As principais alterações introduzidas pela Lei 12.403/2011 no sistema das medidas cautelares pessoais | Revista Omnes
Andrey Borges de Mendonça – Procurador da República em Ribeirão Preto/SP. Mestre pela Universidade Pablo de Olavide na Espanha. Mestrando pela Universidade de São Paulo. Professor universitário. Email: andreyborges@yahoo.com.br.


1. Introdução

No dia 4 de julho de 2011 entrou em vigor a Lei 12.403/2011, alterando sobretudo o capítulo IX do Código de Processo Penal (CPP), antes designado “da prisão e da liberdade provisória” e que passou a ser nominado “Da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória”. Interessante anotar que, embora tenham sido alterados apenas 32 dispositivos do CPP pela Lei 12.403/2011, pode-se dizer que há outro sistema de medidas cautelares pessoais após a entrada em vigor desta lei. A ideia, realmente, era remodelar completamente a disciplina processual penal no tocante à prisão e à liberdade, a qual ficara tão prejudicada, em termos de sistemática, em razão das diversas alterações que ocorreram desde a edição do CPP, há 70 anos. Neste sentido, o Projeto de Lei 4.208/2001 (posteriormente convertido no Projeto 111/2008) foi elaborado por uma Comissão de Juristas1, constituída pelo Ministro da Justiça, José Carlos Dias, por meio da Portaria 61/2000, com o intuito de reformar todo o CPP. Referida comissão apresentou, em dezembro de 2000, sete anteprojetos2, dentre eles o que alterava o capítulo das medidas cautelares pessoais (Projeto 4.208). Antes de adentrarmos propriamente ao estudo das alterações introduzidas, urge que seja contextualizado o atual CPP, notadamente a sua origem histórica e seus princípios reitores relacionados às medidas cautelares pessoais, para que possamos, após analisar algumas alterações legislativas relevantes, compreender o verdadeiro sentido da Lei 12.403/2011.

2. CPP de 1942, seu contexto histórico e as alterações posteriores

O Código de Processo Penal, o Decreto-Lei 3.689, de 3 de outubro de 1941, entrou em vigor em 1º de janeiro de 1942. Foi editado durante o Estado Novo, período no qual Getúlio Vargas governou o Brasil com forte centralização de poderes. Quando da edição do Código estava em vigor a Constituição de 1937, outorgada e de inspiração nitidamente autoritária e policialesca, características estas que se refletiram no CPP editado. Sua inspiração foi o CPP italiano de 1930, editado no auge do fascismo italiano, e inspirado pelas ideias da Escola Técnico-Jurídica, que renegava o princípio da presunção de inocência e adotava o da presunção de culpabilidade. Na Itália, como lembra Maurício Zanoide, a referida Escola desenvolveu posturas políticas escondidas sob tecnicismos dogmáticos. Vincenzo Manzini, o maior representante da Escola Técnico-Jurídica, cujos argumentos inspiraram o legislador italiano de 1930, afirmava que a presunção de inocência era inaceitável no processo penal, pois não seria nem presunção e nem inocência. Sustentava que não se deveria falar em inocente, pois seria inviável compatibilizar a presunção de inocência com a existência de medidas cautelares (como a prisão, por exemplo)3. Defendia, ainda, que durante o procedimento não havia nem culpado e nem inocente, mas apenas acusado4. Ademais, sobre a presunção, Manzini afirmava que, tecnicamente, seria meio de prova indireta, que se extrairia da experiência comum. E a “experiência comum do processo penal” mostraria, segundo sua visão, que a maioria dos acusados era condenada. A presunção, portanto, deveria ser de culpa5. Essas ideias foram aceitas pelo texto italiano de 1930 e foi justamente esse o modelo que influenciou e inspirou o CPP brasileiro de 1942.

Neste contexto de presunção de culpabilidade, não era de se espantar que o regime das medidas cautelares pessoais no CPP brasileiro partisse de uma visão autoritária, que estabelecesse a prisão como regra ao longo do procedimento.

Vejamos, neste passo, qual era o cenário então existente, no tocante às medidas cautelares pessoais.

Na redação original do CPP, eram previstos quatro tipos de prisões processuais: a prisão em flagrante, a prisão preventiva; a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível (Art. 594) e a prisão decorrente de pronúncia (Art. 408). Essas duas últimas eram automáticas, como efeitos imediatos do ato a que faziam referência (sentença condenatória recorrível e pronúncia, respectivamente). A prisão preventiva, por sua vez, também era obrigatória em todo e qualquer crime cuja pena máxima superasse dez anos, nos termos da redação originária do CPP. Assim, bastava ser acusado por um crime grave, com pena máxima cominada superior a dez anos, que o agente deveria ser recolhido necessariamente ao cárcere.

De outro giro, uma vez ocorrida a prisão em flagrante – vista como espécie prisional autônoma e independente – o imputado deveria, como regra, ficar na prisão até o final do processo. Somente em três hipóteses o agente poderia responder ao processo em liberdade, caso fosse preso em flagrante: a) se a infração fosse daqueles que se livrasse solto (Art. 321), ou seja, se não fosse cominada pena privativa de liberdade ou se esta não superasse três meses6; b) se o agente tivesse praticado o fato sob o manto de uma causa excludente de antijuridicidade (Art. 310)7 e, por fim, c) se afiançável a infração. Veja, assim, que no regime originário do CPP, uma vez preso em flagrante, a fiança era praticamente a única hipótese de o agente responder o processo em liberdade, uma vez que as duas primeiras hipóteses eram bastante restritivas. Se a infração fosse inafiançável, a regra era o acusado permanecer preso durante todo o processo. Naquela época – e isto é bastante diverso de hoje – ter direito ou não à fiança era praticamente sinônimo de ficar ou não em liberdade durante o processo.

Deste ligeiro panorama é possível extrair que a prisão processual era a regra na sistemática originária do CPP. A liberdade provisória, por sua vez, era excepcional e como contracautela à prisão em flagrante decretada.

Paradoxalmente, durante outro período de exceção, algumas leis modificaram e até mesmo relaxaram – com intuitos escusos, como se verá – aquele panorama. Assim, durante o período da ditadura militar brasileira, iniciado com o Golpe de 1964, são editadas três leis que alteram o sistema cautelar e acabam retirando-lhe toda coerência. A primeira foi a Lei 5.349/67, que acaba com a malfadada prisão preventiva obrigatória, alterando a redação do Art. 312 do CPP. Posteriormente, edita-se a Lei 5941/73, que ficou conhecida como “Lei Fleury”, que permitiu exceção à prisão automática em caso de sentença condenatória recorrível ou de pronúncia, possibilitando a liberdade provisória se o agente fosse primário e de bons antecedentes. Esta Lei visou a beneficiar o delegado Sérgio Paranhos Fleury, que liderou o chamado Esquadrão da Morte em São Paulo e foi o verdadeiro ícone da tortura e da corrupção policial na época da ditadura militar brasileira. Em razão da atuação corajosa do Procurador de Justiça Hélio Bicudo, o referido delegado foi investigado e acusado de homicídio doloso. Como a situação trouxe riscos para ele, que era o personagem-símbolo do regime militar, a lei processual penal foi alterada em regime de urgência e aprovada em apenas trinta dias no Congresso Nacional8, dando origem à Lei que hoje é conhecida pelo nome daquele que visou beneficiar9.

Por sua vez, a Lei 6.416/1977 introduziu uma nova hipótese de liberdade provisória sem fiança, no mesmo patamar daqueles que atuassem ao manto de alguma causa excludente de antijuridicidade. Assim, incluiu-se um parágrafo único ao Art. 310, para que fosse concedida liberdade provisória sem fiança ao preso em flagrante, sempre que não houvesse necessidade da prisão preventiva. A partir de então, uma vez preso o agente em flagrante, a prisão somente deveria ser mantida se estivessem presentes os fundamentos da prisão preventiva. Como a Lei não fazia distinção entre infrações inafiançáveis e afiançáveis, o juiz deveria conceder liberdade provisória (sem fiança e com dever apenas de comparecer a todos os atos do processo) a todos aqueles presos em flagrante, quando não fosse hipótese de se decretar a prisão preventiva. Neste caso, o vínculo do agente ao processo era apenas o de comparecer a todos os atos processuais (vínculo muito menos rigoroso do que daquele que obteve a liberdade provisória com fiança). Esta Lei acabou com toda a coerência do sistema, uma vez que passou a ser admitida a liberdade provisória sem fiança para todos os crimes graves, mesmo que inafiançáveis. E o pior: para crimes inafiançáveis, caberia apenas liberdade provisória sem fiança do Art. 310, parágrafo único, mais tênue que a liberdade provisória com fiança. Ou seja, para crimes menos graves (afiançáveis), maiores vínculos com o processo (liberdade provisória com fiança) e para crimes mais graves (afiançáveis), menos vínculos processuais (liberdade provisória sem fiança)! Explica-se, por isto, porque a fiança perdeu praticamente toda a sua importância após 197710, uma vez que os juízes, para evitar a quebra da isonomia, concediam, tanto para infrações afiançáveis quanto inafiançáveis, a liberdade provisória do Art. 310, parágrafo único (sem fiança). Vale ressaltar que desde a edição desta Lei, naquele ano, passa a ser possível a liberdade provisória para crimes inafiançáveis.

Posteriormente, é editada a Constituição de 1988, que modifica toda a principiologia vigente, ao estabelecer a prisão como exceção e assegura, expressamente, o princípio da presunção de inocência dentre as garantias fundamentais do indivíduo (Art. 5º, inc. LVII), além de diversas outras garantias relacionadas à prisão. Com isto, o descompasso entre o vetusto CPP e a principiologia constitucional se mostrou ainda maior.

Por fim, as Leis 11.719 e 11.689, ambas de 2008, acabaram com a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível e da pronúncia como efeitos automáticos, revogando-se o artigo 594 e o modificando-se a redação do Art. 408 (que passou a ser tratada no Art. 413 do CPP), para dispor que, nestes momentos, o juiz poderá decretar a prisão preventiva, caso presentes seus fundamentos. O ordenamento, a partir de então, expressamente, só passa a ter três espécies de prisão cautelar (preventiva, em flagrante e temporária, esta última criada pela Lei 7960/89).

Quando já se esperava a edição de um novo CPP, que revogasse integralmente o vetusto CPP – especialmente com a aprovação do Projeto de Lei do Senado 156/2009 pelo Senado – veio, então, a Lei 12.403/2011, que alterou todo o capítulo das medidas cautelares pessoais. Esta Lei será o objeto de nossa análise a partir deste passo.

3. A Lei 12.403 e suas principais inovações

Como já dito, a Lei 12.403/2011 alterou o capítulo das medidas cautelares pessoais. Embora nem todos os dispositivos tenham sido alterados – foram 32 dispositivos, como mencionado – não é exagero dizer que hoje possuímos um sistema de medidas cautelares totalmente diverso daquele existente até 3 de julho de 2011. A ideia, realmente, era remodelar completamente a disciplina processual penal no tocante à prisão e à liberdade, a qual ficara tão prejudicada, em termos de sistemática, em razão das diversas alterações que ocorreram desde a edição do CPP, há 70 anos.

Embora não seja possível neste espaço analisar todas as alterações e implicações, diretas e indiretas, incluídas pela nova legislação, buscaremos, depois de seis meses de vigência da referida Lei, apontar aquelas que possuem maior importância e que mais atingiram a realidade então existente11.

3.1 Referência ao princípio da proporcionalidade. A prisão como ultima ratio.

No estudo e aplicação das medidas cautelares, há uma tensão permanente entre os fins do processo penal. De um lado, o estabelecimento de garantias em prol do acusado, impondo restrições ao exercício do poder punitivo, mediante a construção de um modelo normativo que assegure o indivíduo, estabelecendo garantias contra o abuso por parte do poder estatal; de outro, o interesse na efetividade do processo, na busca de valores também constitucionalmente estabelecidos. Neste sentido, o princípio da proporcionalidade justamente deve ser visto como o “fiel da balança”, para auxiliar a interpretação ótima a se buscar no equilíbrio entre os bens jurídicos em jogo.

Não há dúvidas, em verdade, de que o princípio da proporcionalidade possui fundamento constitucional – seja como decorrência do Estado de Direito, do princípio do devido processo legal em sentido substancial (Art. 5º, inc. LIV)12 – como entende o STF –, seja em razão “da própria estrutura dos direitos fundamentais”, verdadeiros mandados de otimização13 ou, ainda, do caráter objetivo dos direitos humanos14. De qualquer sorte, o legislador estabeleceu, expressamente, alguns dos desdobramentos do princípio da proporcionalidade, sobretudo no Art. 282 do CPP. Pelo princípio da proporcionalidade, pode-se verificar uma vertente negativa e outra positiva. Pela vertente negativa – também conhecida como proibição do excesso – exige-se que toda medida cautelar seja adequada, necessária e proporcional em sentido estrito. A análise, portanto, se uma medida cautelar é ou não proporcional perpassa por este “teste”, justamente na ordem indicada.

Inicialmente, exige-se, pelo subprincípio da adequação, que a medida seja apta para atingir o resultado visado. A relação, portanto, é de meio e fim, verificando-se a potencialidade que a medida possui para atingir determinada finalidade. Mas quais são as finalidades legítimas das medidas cautelares pessoais? O Art. 282, inc. I, esclarece que toda e qualquer medida cautelar – da mais tênue à mais gravosa – deve buscar apenas três finalidades: aplicação da lei penal; para a investigação ou a instrução criminal e para evitar a prática de infrações penais. Este dispositivo tem tríplice importância: a) indica a finalidade de toda e qualquer medida cautelar pessoal, da mais tênue à mais gravosa; b) qualquer medida cautelar que persiga finalidade diversa será ilegal; c) não há nenhuma medida cautelar automática, uma vez que necessariamente o juiz deve aplicá-la para buscar uma destas três finalidades15. Portanto, nenhuma medida cautelar pode ser imposta automaticamente pelo juiz. Importa ressaltar, embora já tenha sido dito: não há diferença teleológica entre a prisão cautelar e as medidas alternativas à prisão previstas no Art. 319 do CPP. Em verdade, todas devem buscar uma das três finalidades do Art. 282, inc. I, sob pena de violação ao princípio da proporcionalidade, em seu subprincípio da adequação. Infere-se, assim, que a diferença ontológica entre a prisão e as demais medidas alternativas é apenas de intensidade e não de finalidade. Mas para o juiz saber se a medida será ou não apta a alcançar a finalidade indicada no Art. 282, inc. I, deverá analisar o caso concreto (adequação objetiva) e o agente que está sendo investigado ou processado (adequação subjetiva). O depósito do passaporte em juízo, por exemplo, pode ser medida inadequada para um agente que já fugiu para o exterior em outras situações e que possua ali bens e residência, assim como cidadania estrangeira, mas pode ser adequada para outro réu, em razão de suas circunstâncias. Justamente por isso, o Art. 282, inc. II, determina que o juiz aplique as medidas cautelares analisando a adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

Superada a análise da adequação, urge que seja enfocado o subprincípio da necessidade, impondo que, dentre as medidas adequadas, seja escolhida aquela menos gravosa. Em outras palavras, o investigado ou acusado tem direito à restrição menos gravosa, dentre aquelas adequadas. Justamente neste sentido, o Art. 282, § 6o, afirma que “a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (Art. 319)”. Estabelece-se, assim, o princípio da subsidiariedade da prisão preventiva. Embora pela sistemática anterior já estivesse assentado o caráter excepcional da prisão cautelar, especialmente em decorrência do princípio da presunção de inocência, na prática, se verificava ainda um alto número de presos provisórios no Brasil. Porém, para que seja possível o estabelecimento da prisão provisória como ultima ratio, era imprescindível o estabelecimento de medidas alternativas à prisão, conforme veremos.

Por fim, o princípio da proporcionalidade, em sentido estrito significa um balanceamento entre a restrição ao direito fundamental e as vantagens da finalidade perseguida. Como afirma Humberto Ávila, a finalidade pública buscada deve ser tão valorosa que justifique tamanha restrição, de sorte que se “exige a comparação entre a importância da realização do fim e a intensidade da restrição aos direitos fundamentais. A pergunta que deve ser formulada é a seguinte: O grau de importância da promoção do fim justifica o grau de restrição causado aos direitos fundamentais?”.16 Especificamente no campo das medidas cautelares, a proporcionalidade em sentido estrito significa que a medida cautelar deve ser proporcional à pena que será provavelmente aplicada ao final do processo. Em outras palavras, impossível que a medida cautelar seja mais gravosa e aplique ao réu um malefício maior que a própria pena aplicável ao final do processo, pois neste caso, a medida cautelar – que é instrumento – estaria sendo mais gravosa que a própria pena – que é o resultado final. Seria, na conhecida metáfora, como se o remédio trouxesse efeitos colaterais mais gravosos que a doença a ser combatida.

Ao lado da proporcionalidade em sentido negativo (proibição do excesso), decorre do princípio da proporcionalidade a vedação à proteção deficiente. Significa, assim, que não se pode admitir que determinada interpretação leve à total desproteção aos bens jurídicos constitucionais. Os poderes estatais estão vinculados a uma proteção eficiente aos bens jurídicos, sob pena de afronta ao princípio da proporcionalidade. Neste sentido, o STF já reconheceu o princípio da vedação à proteção deficiente17.

3.2 Vedação à decretação de medidas cautelares de ofício pelo juiz, durante as investigações

Em sintonia com o sistema acusatório, que deflui do texto constitucional, a Lei 12.403/2011 vedou ao juiz a decretação de ofício de qualquer medida cautelar durante o inquérito policial. Neste sentido, o Art. 282, § 2o , in verbis: “As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público (grifo nosso)”.

Desta feita, o juiz não poderá, durante as investigações e sem provocação do titular da ação penal, decretar qualquer medida cautelar. Se esta é um instrumento a serviço do processo ou de seu resultado final, deve a sua iniciativa, sobretudo antes do início da ação penal, ficar relegada à iniciativa do titular da ação penal. Do contrário, imagine-se a seguinte situação: o juiz decreta prisão preventiva durante o inquérito policial, mas o membro do Ministério Público entende que o caso é de arquivamento! A incoerência desta postura já demonstra a inviabilidade de o juiz decretar medidas cautelares de ofício, antes de o titular da ação penal ter provocada a jurisdição.

Mas vamos além. Deflui deste entendimento que, durante as investigações, se o membro do Ministério Público pede determinada medida, o juiz não poderá decretar medida mais gravosa, pois do contrário estará agindo de ofício em relação a esta parte. Assim, por exemplo, se o MP pede a decretação da fiança, não pode o juiz decretar a prisão preventiva.

Outra decorrência da impossibilidade de o juiz decretar de ofício as medidas cautelares durantes as investigações – e neste ponto o texto legal deve ser interpretado conforme o texto constitucional – é a inviabilidade de a Autoridade Policial solicitar diretamente ao juiz medidas cautelares. Ora, se a Autoridade Policial não possui capacidade postulatória – tanto assim que não poderá recorrer em caso de indeferimento -, e o juiz não pode decretar de ofício as medidas cautelares, o deferimento de qualquer medida cautelar, inclusive a prisão, sem a participação do Ministério Público está eivado de ilegalidade18.

Questão que não é pacífica na doutrina e na jurisprudência é se o juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante e verificando que é o caso de decretação da prisão preventiva, poderia convertê-la de ofício, nos termos do Art. 310, inc. II, do CPP. Para uma corrente, não se trataria propriamente de decretação da prisão, uma vez que o juiz apenas estaria mantendo um estado prisional anteriormente decretado, de sorte que ele atuaria de ofício. Para outros, aplicar-se-ia a disposição do Art. 282, §2º, somente podendo o juiz decretar a prisão preventiva em substituição à prisão em flagrante se houver pedido ministerial. Por cautela, portanto, urge que o membro do Ministério Público sempre requeira a conversão da prisão em flagrante em preventiva, quando entenda que é o caso, para evitar a soltura indevida do agente.

3.3. Adoção do contraditório prévio

Até a edição da Lei 12.403, o juiz, ao decretar a prisão cautelar ou qualquer outra medida cautelar, não tinha necessidade de oitiva prévia daquele que seria atingido pela restrição. O contraditório seria exercitado a posteriori, de maneira diferida. A nova legislação, porém, estabeleceu, no Art. 282, § 3º, o contraditório prévio como regra19. O intuito do dispositivo é permitir que o investigado ou acusado possa colacionar aos autos elementos que venham a afastar o alegado risco que sua liberdade possa trazer para o processo ou para a sociedade. Importa destacar que a Lei não previu o procedimento e nem a forma para oitiva da parte contrária. O prazo, portanto, deverá ser fixado pelo juiz. Se ainda estiver durante a fase de investigações e não houver advogado constituído, urge que seja nomeado advogado dativo ao investigado, pois não haveria sentido em ouvir este último, sobretudo se não for advogado.

De outro giro, embora o texto legal se refira à oitiva da parte contrária quando houver pedido, o juiz, durante o processo, também deve ouvir as partes antes de decretar qualquer medida de ofício, pois não haveria sentido em tratar as situações de maneira diversa se a finalidade é a mesma. Da mesma forma, embora não seja o texto legal expresso, urge a oitiva da parte prejudicada em caso de descumprimento da medida, antes de aplicar o Art. 282, § 4º.

Por fim, o legislador prevê duas situações em que não haverá contraditório prévio: nos casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida. Em nossa opinião, a aplicação do contraditório prévio deve se voltar especialmente às medidas alternativas à prisão. No caso de decretação da prisão, a regra será que a oitiva da parte contrária trará ineficácia à medida. Não teria sentido o juiz intimar o investigado ou acusado sobre pedido de prisão preventiva, em vista da ameaça de matar determinada testemunha ou de fuga do país. De qualquer sorte, imprescindível que o juiz motive e indique, concretamente, por qual motivo há urgência ou perigo de ineficácia da medida, sob pena de nulidade.

3.4. Previsão da prisão domiciliar

O legislador estabeleceu a prisão domiciliar, como medida substitutiva à prisão preventiva em situações humanitárias. Assim, quando a segregação do acusado se mostre extremamente desumana, o legislador admite a substituição da prisão preventiva pela domiciliar. As situações que a admitem estão elencadas nos artigos 319 do CPP (maior de 80 anos, extremamente debilitado por motivo de doença grave, imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de seis anos de idade ou com deficiência e gestantes a partir do 7º mês de gravidez ou sendo esta de alto risco) e somente se deve admitir a prisão domiciliar se demonstrada situação em que aquela se torne extremamente desumana. A interpretação, portanto, deve ser teleológica. Assim, não basta ter mais de 80 anos para fazer jus à prisão domiciliar, por exemplo. Somente naquelas hipóteses em que estiver demonstrada grave situação pessoal é que deverá ser deferida, e o acusado poderá, então, aguardar o processo em sua residência.

Embora a prisão domiciliar esteja prevista como medida substitutiva da prisão preventiva (ou seja, é medida que a substitui, uma vez que foi anteriormente decretada, pois as medidas alternativas do Art. 319 se mostraram insuficientes ou inadequadas), é possível a aplicação da prisão domiciliar como uma das formas alternativas à prisão, por analogia e com base no poder geral de cautela. Assim, se o juiz entender que a prisão preventiva é muito gravosa para a situação concreta e que a prisão domiciliar poderá neutralizar o risco, não nos parece que haja impedimento em aplicá-la, até porque se estará impedindo a decretação da prisão preventiva em situações desnecessárias.

De qualquer sorte, o período que se cumpriu em prisão domiciliar será descontado na pena privativa final aplicada, conforme posição dos Tribunais Superiores20.

3.5. Previsão das medidas alternativas à prisão. Superação do caráter bipolar do sistema.

Talvez uma das grandes modificações do sistema tenha sido a introdução de diversas medidas alternativas à prisão cautelar, arroladas principalmente no Art. 319 do CPP21, que previu nove medidas alternativas. Buscou-se superar o caráter bipolar do antigo sistema, que concedia ao juiz apenas dois instrumentos para as mais diversas situações de risco, quais sejam: a prisão ou a liberdade provisória, com tênues vínculos. Não havia instrumentos de gravidade intermediária entre a total restrição da liberdade (prisão cautelar) e a liberdade praticamente total (liberdade provisória com ônus de comparecer aos atos do processo). A nova legislação, com intuito de superar referida deficiência – até mesmo para permitir relegar a prisão preventiva como ultima ratio – criou diversas medidas alternativas à prisão, que poderão ser aplicadas com o intuito de impedir o recolhimento ao cárcere, sempre que se mostrarem adequadas e suficientes para neutralizar o risco indicado. São medidas que permitirão ao juiz aplicar o princípio da adaptabilidade, dentro de um marco de tutela jurisdicional diferenciada.

Como bem lembra Gustavo Badaró, as três características das medidas alternativas são a) preferibilidade; b) cumulatividade e c) variabilidade22. Pela primeira característica – “reverso da moeda” do princípio da ultima ratio da prisão preventiva23 – o magistrado deve preferir as medidas alternativas à prisão, sempre que se mostrarem adequadas e suficientes para neutralizar o risco24. A cumulatividade significa que o juiz poderá aplicar as medidas isolada ou cumulativamente, nos termos do Art. 282, §1º e Art. 319, §4º, moldando-as ao caso concreto (adequação objetiva) e às circunstâncias pessoais do agente (adequação subjetiva). Para tanto, porém, as medidas devem ser logicamente compatíveis. Por fim, a variabilidade significa que o magistrado poderá revogar a medida, substituí-la, reforçá-la ou atenuá-la, nos termos do Art. 282, §5º, adaptando a medida à situação concreta dos autos, que poderá modificar-se ao longo do procedimento.

Vejamos, sumariamente, as medidas previstas no Art. 319 do CPP25. Desde logo é importante lembrar que as medidas alternativas à prisão poderão ser aplicadas sempre que houver previsão de pena privativa de liberdade, nos termos do Art. 283, §1º.

A primeira é o comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades (Art. 319, inc. I). A finalidade aqui é manter o vínculo do acusado com o processo. A periodicidade não foi estipulada pelo legislador, que deixou ao prudente critério do magistrado. Assim, este poderá fixar o comparecimento de maneira mensal (ou até em prazo maior), semanal ou até diária, caso a situação concreta justifique.

A segunda medida é a proibição de acesso ou frequência a determinados lugares, quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações (inc. II). Aqui se busca afastar o investigado ou acusado de determinados espaços que possam estimular a prática delitiva. Visa afastar a chamada “ocasião delitiva”, precavendo-se contra novas práticas delitivas. Assim, por exemplo, poderá o juiz determinar o afastamento de torcedor do estádio de futebol, se demonstrado que o agente sempre se envolve em delitos no local. O que se busca proteger, portanto, é a incolumidade pública contra a prática de novas infrações penais. Será bastante útil em delitos que envolvam lesões corporais e danos a determinados bens públicos ou privados.

A terceira medida é a proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante (inc. III). Veja que a proteção aqui pode ser para a vítima ou a testemunha. Pode o juiz, assim, determinar que o investigado não se aproxime da vítima ou da testemunha ou, ainda, que não mantenha contato com ela, em casos de violência. Para facilitar o controle, melhor que o magistrado fixe metricamente a distância, permitindo-se analisar se houve ou não descumprimento da medida. Por outro lado, a proibição de contato pode ser não apenas física, mas também por meio virtual (internet, redes sociais, msn, etc.). Por fim, é possível que a proibição de manter contato seja com comparsa, quando demonstrado que isto poderá levar a novas práticas delitivas. Estas medidas poderão ser bastante úteis em caso de crimes que envolvam violência contra pessoa determinada, em crimes sexuais e em caso de quadrilha (proibição de manter contato com comparsas).

A quarta medida é a proibição de ausentar-se da comarca “quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução” (inc. IV). Aqui houve dois equívocos por parte do legislador. O primeiro foi o de restringir a proibição de ausentar-se apenas da comarca, quando deveria ser mais ampla, para permitir a proibição de ausentar-se do país. Esta falha pode ser superada pela conjugação com o Art. 320 do CPP, que previu que a “proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas”. Deve o juiz, ainda, oficiar à Polícia Federal para evitar a emissão de outro passaporte. Vale relembrar que se o juiz determinar a proibição de ausentar-se do país; no caso de estrangeiros, deve comunicar aos respectivos consulados, para se evitar a emissão de passaportes de emergência.

A segunda falha do dispositivo é afirmar que a medida de proibição de ausentar-se da comarca pode ser adotada quando “seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução”. Ora, a regra é que a proibição de ausentar-se da comarca seja determinada por outro motivo: para assegurar a aplicação da lei penal. De qualquer sorte, não nos parece inviável a decretação da medida para evitar a fuga, por interpretação sistemática com o Art. 282, inc. I, do CPP, que disciplina a finalidade de todas as medidas cautelares pessoais.

A quinta medida prevista é o recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos (inc. V). Tal medida poderá ser importante para vincular o investigado ao domicílio e, ainda, para impedir a prática de infrações comumente praticadas no período noturno (estupro, roubos, furtos, etc.).

Outra medida, prevista no inc. VI, é a suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira, quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais. Assim, por exemplo, se o agente exerce alguma função pública ou de natureza econômica e a utiliza para a prática de infrações penais, poderá o juiz determinar a sua suspensão temporária. Segundo o entendimento do STF, em caso de servidores públicos suspensos de suas funções, não é possível a diminuição do salário, em razão do princípio da presunção de inocência26. Não podemos concordar com tal posição, uma vez que a diminuição dos vencimentos decorre da ausência de prestação de serviços por parte do agente público27. Ademais, seria tratar de maneira anti-isonômica servidores que continuam a trabalhar e aqueles que deixam de prestar qualquer serviço. Por fim, imaginem-se dois médicos, um do Sistema Único de Saúde e outro da iniciativa privada. Se ambos forem suspensos de suas funções, em razão da prática delitiva, apenas o que exerce função pública manteria seu salário integral, o que demonstra que o STF não trilhou o melhor caminho. Assim, por estes e outros argumentos, é possível a suspensão parcial dos vencimentos do servidor público enquanto estiver em suas funções28.

O legislador previu, ainda, a internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (Art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração (inc. VII). Trata-se de uma verdadeira hipótese de segregação cautelar do inimputável ou semi-imputável, porém para fins terapêuticos. Como a lei não distinguiu, é possível sua aplicação também na hipótese de inimputabilidade posterior ao fato, em caso de suspensão do processo prevista no Art. 152 do CPP.

Também a fiança foi arrolada entre as medidas alternativas à prisão, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial (inc. VIII). Dela trataremos em tópico próprio.

Por fim, o legislador previu a monitoração eletrônica (inc. IX). Esta medida não estava prevista originariamente no Projeto 4.208/2001, o que explica o texto legal tão sucinto em relação ao tema. De qualquer sorte, o texto é autoaplicável, sobretudo valendo-se, por analogia, das disposições da Lei de Execução Penal que tratam do tema (artigos 146-B, 146-C e 146-D da Lei 7210/1984, introduzidos pela Lei 12.258/2010). Não bastasse, recentemente foi editado o Decreto nº 7.627, de 24 de novembro de 2011, com o objetivo de regulamentar a monitoração eletrônica, tanto do CPP quanto da Lei de Execução Penal. Segundo este decreto, “considera-se monitoração eletrônica a vigilância telemática posicional à distância de pessoas presas sob medida cautelar ou condenadas por sentença transitada em julgado, executada por meios técnicos que permitam indicar a sua localização”. A definição somente merece uma ressalva: a pessoa que está submetida ao monitoramento eletrônico não necessariamente está presa, como o texto indica. É possível que o monitoramento seja uma forma de fiscalizar a privação da liberdade, mas não necessariamente. A utilidade do monitoramento dependerá da tecnologia utilizada, de sorte que será possível ser utilizado para detenção, restrição da liberdade ou mera vigilância29.

Em verdade, sua maior utilidade será na fiscalização das outras medidas, permitindo ao juízo que verifique se está havendo ou não o cumprimento das demais medidas do Art. 319, notadamente as dos incisos II (proibição de frequência a determinados lugares), III (proibição de manter contato com determinadas pessoas), IV (proibição de ausentar da comarca), V (recolhimento domiciliar noturno e aos finais de semana) e da prisão domiciliar (artigos 317/318). Ao ser deferido, a pessoa monitorada deverá receber documento no qual constem, de forma clara e expressa, seus direitos e os deveres a que estará sujeita, o período de vigilância e os procedimentos a serem observados durante a monitoração, nos termos do Art. 3º do Decreto nº 7.627/2011.

Não nos parece que haja qualquer inconstitucionalidade na referida medida. Isto porque se trata de medida que visa justamente a impedir a decretação de medida mais grave e prejudicial, que é a prisão do acusado. Sem dúvidas, o monitoramento é medida menos rigorosa sob todos os aspectos e muito mais benéfica, tanto para a sociedade quanto para o acusado. Tal assertiva é reforçada pelo fato de ser possível a utilização de aparelhos de pequeno tamanho, que não exponham socialmente o investigado ou acusado 30.

Embora a lei não tenha previsto, caso haja decretação, indeferimento, substituição ou revogação de qualquer medida alternativa à prisão, será cabível o recurso em sentido estrito, por força da analogia ao Art. 581, inc. V, do CPP. Para a defesa, será cabível, ainda, a utilização do habeas corpus.

De outro giro, vale destacar que as novas medidas alternativas também devem se submeter a prazo determinado. Em outras palavras, as medidas alternativas à prisão não podem ser impostas ad eternum, pois são medidas excepcionais, que restringem a liberdade ou outros bens jurídicos do acusado. Assim, embora o legislador não tenha estabelecido prazo expresso, a jurisprudência deverá analisar se há ou não razoabilidade no tempo de imposição da medida cautelar. O norte que deve guiar o intérprete também deve ser a teoria dos três critérios, baseando-se nos seguintes: a) complexidade do assunto; b) atividade processual do interessado e c) conduta das autoridades judiciais31. De qualquer sorte, o intérprete não pode se olvidar que as medidas alternativas à prisão são menos gravosas que a segregação cautelar, de forma que o prazo máximo de duração daquelas deve ser mais maleável que o da prisão preventiva. Há uma relação inversamente proporcional entre a gravidade da medida e o prazo de sua duração. Em outras palavras, quanto mais gravosa a medida, menor deverá ser o prazo de sua imposição e vice-versa.

Por fim, dúvidas surgirão sobre a possibilidade de detração32 no caso das medidas alternativas à prisão. Se estivermos diante de uma pena final restritiva de direitos, será mais fácil defender o cabimento à detração, desde que haja similitude entre a gravidade da medida cautelar e a pena final aplicada. Assim, deve-se descontar na pena de limitação de finais de semana (Art. 48 do CP) o período em que o agente ficou obrigado a recolher-se durante a noite e nos finais de semana. Por outro lado, se houver completa disparidade entre a gravidade da medida alternativa à prisão e a pena restritiva aplicada, deve-se negar a detração. Assim, por exemplo, se o magistrado impôs, a título cautelar, o comparecimento mensal em juízo, tal medida não pode ser descontada da pena de prestação de serviços à comunidade, pois são medidas totalmente diversas em termos de gravidade.

Mais complexa é a detração entre medidas alternativas à prisão e a pena privativa de liberdade aplicada ao final. É possível a detração no caso da internação provisória do inimputável (Art. 319, inc. VII) – até em decorrência do Art. 42 do CP – e no caso da prisão domiciliar alternativa (arts. 317/318, c.c. o Art. 282, § 6º). Nas duas situações há total restrição à liberdade ambulatorial, a justificar a detração. No entanto, em geral, nas demais medidas cautelares alternativas, como não há previsão legal e especialmente porque há total ausência de compatibilidade e semelhança entre a gravidade das medidas cautelares e a pena privativa de liberdade, inviável falar-se em detração. Como afirmou o STJ no RHC 17.501/SP, “as restrições inerentes à medida de liberdade provisória, além de não se enquadrarem na definição expressa do artigo 42, não correspondem às hipóteses autorizadoras da analogia”33. Porém, a situação concreta poderá demonstrar a necessidade de aplicação da detração em situações excepcionais, especialmente quando se verifique que a detração é uma forma razoável de compensação em face dos graves vínculos impostos ao acusado durante o processo. Não se pode esquecer que o fundamento da detração é a própria noção de justiça, que deve guiar o intérprete na análise do tema.

3.6. Previsão do Banco Nacional de Mandados de Prisão.

Afirma-se que no Brasil há mais de trezentos mil mandados de prisão sem cumprimento efetivo. Justamente para buscar dar efetividade aos mandados de prisão no país, a Lei 12.403 incluiu o Art. 289-A no CPP, determinando a criação do Banco Nacional de Mandados de Prisão, no âmbito do Conselho Nacional de Justiça. Referido banco de dados já foi criado e regulamentado pela Resolução nº 137 do CNJ, embora ainda esteja em fase de testes. A ideia é que os juízes insiram o mandado de prisão no sistema e qualquer agente policial possa realizar a prisão, em qualquer local do território nacional. Para tanto, bastará consultar e verificar que consta mandado de prisão registrado no CNJ em aberto. Veja, portanto, que esta é uma hipótese de prisão sem exibição do referido mandado, que é admitida justamente porque já houve o filtro por parte do CNJ. De qualquer sorte, para cercar o ato de garantias – uma vez que não houve a exibição do mandado de prisão -, o dispositivo exige diversas providências: a) o agente de polícia que efetuou o cumprimento do mandado deve comunicar imediatamente ao juiz do local de cumprimento da medida; b) o juiz do local do cumprimento da medida irá providenciar certidão extraída do sistema do CNJ e comunicará ao juiz que expediu a ordem; c) o preso será informado de seus direitos e, caso não informe advogado, será comunicada a Defensoria Pública.

Interessante notar que o Art. 2º da Resolução nº 137 do CNJ estabelece que “o BNMP será disponibilizado na rede mundial de computadores, assegurado o direito de acesso às informações a toda e qualquer pessoa, independentemente de prévio cadastramento ou demonstração de interesse, sendo de responsabilidade do Conselho Nacional de Justiça a sua manutenção e disponibilidade”. Relembre-se, porém, que o direito de efetivar a prisão não pode ser deferido a qualquer pessoa, mas apenas às Autoridades Públicas encarregadas da segurança pública.

3.7. Alterações em relação à prisão em flagrante

Foi estabelecida uma importante alteração no tocante à prisão em flagrante que, com a reforma introduzida pela Lei 12.403, retomou o seu caráter próprio, de medida decretada de maneira temporária e excepcional. A referida prisão possui, basicamente, dupla finalidade: a) impedir a continuidade delitiva, como verdadeira reação social à prática delitiva (o que justifica o permissivo de que qualquer do povo a execute) e b) colheita dos elementos de prova que estão presentes no momento da prisão, evitando sua dispersão. A primeira finalidade está ligada à detenção, enquanto a segunda está ligada à lavratura do auto de prisão em flagrante, que uma vez lavrado perde seu caráter cautelar próprio, ou seja, deixa de existir finalidade cautelar autônoma.

Justamente diante desta realidade é que o Art. 310 do CPP foi alterado34. Assim, segundo o dispositivo legal, o magistrado possui três alternativas ao receber uma situação de prisão em flagrante: a) relaxá-la em caso de ilegalidade; b) converter a prisão em flagrante em preventiva ou c) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Não pode o juiz, portanto, simplesmente homologar o auto de prisão em flagrante, como se fazia anteriormente, nem aceitar o malfadado despacho: “Flagrante formalmente em ordem. Aguardo a vinda do inquérito policial”. O juiz deve adotar, fundamentadamente, uma das três alternativas indicadas, não podendo mais simplesmente manter a prisão em flagrante, uma vez que a finalidade cautelar desta se esvaiu com a lavratura do auto de prisão em flagrante. De qualquer sorte, embora a Lei preveja apenas três alternativas, há, ainda, uma quarta: a concessão da liberdade total ao investigado (não a liberdade provisória, com vínculos). Como toda medida cautelar deve buscar uma das três finalidades indicadas no Art. 282, inc. I, caso o magistrado entenda que não há nenhum risco, por mínimo que seja, à prova de fuga ou de prática de novas infrações penais, deve conceder liberdade ampla ao réu, sem qualquer vínculo ao processo.

Embora não seja expresso, o magistrado possui 48 horas para aplicar o Art. 310 do CPP. Isto se extrai da interpretação sistemática do texto legal, uma vez que é esse o prazo que o juiz possui para fixar fiança (Art. 322, parágrafo único). Se o prazo para uma das hipóteses do Art. 310 é de 48 horas (liberdade provisória com fiança, inc. III), o lapso temporal para aplicação do Art. 310 também deve ser de 48 horas.

Por fim, embora o texto legal seja omisso, como o Ministério Público é titular exclusivo da ação penal pública, em razão do texto constitucional, e em razão até mesmo de seu desenho constitucional, deve ser ouvido previamente à aplicação do Art. 310. Do contrário seria inócua, inclusive, a alteração que previu a necessidade de a Autoridade Policial comunicar ao Ministério Público a prisão (Art. 306, caput)35. O MP deverá se manifestar no prazo de 24 horas, de sorte que ainda seja possível ao juiz decidir dentro do prazo de 48 horas.

3.8. Alterações no tocante à prisão preventiva

Talvez as alterações mais sentidas tenham sido no tocante à prisão preventiva. A primeira consideração é que essa somente poderá ser decretada se demonstrada a insuficiência ou inadequação das medidas alternativas à prisão. Assim, ao postular sua decretação, o Ministério Público, o querelante ou o assistente da acusação deverá indicar, expressamente, por quais motivos as demais medidas alternativas à prisão não são adequadas e suficientes.

Mas não é só. Para a decretação da prisão preventiva, em princípio, devem ser analisadas as suas condições de admissibilidade, ou seja, em quais crimes é admissível a sua decretação. Como regra, somente será possível a decretação: “I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos”. A finalidade deste dispositivo está umbilicalmente ligada ao Art. 44 do CP, com redação dada pela Lei 9714/98, que passou a permitir, em regra, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes dolosos com pena de até 4 anos36. Se ao final do processo o agente terá direito a uma pena restritiva de direitos, não deve ser preso durante o processo, sob pena de violar o princípio da proporcionalidade.

Mas e como se chegar a esta pena de 4 anos? Embora haja lacuna, não temos dúvidas em asseverar que devem ser observadas as normas relativas ao concurso de crimes, seja somando-as (no concurso material) ou aplicando a majorante no máximo (no caso do crime continuado ou do concurso formal). Em outras palavras, se em razão da aplicação das regras do concurso de crimes resultar pena máxima superior a quatro anos, será plenamente cabível a decretação da prisão preventiva. Realmente, a finalidade da limitação criada pelo Art. 313, inc. I, como visto, é privilegiar o princípio da homogeneidade ou da proporcionalidade entre a medida cautelar e a pena final a ser aplicada, somente decretando-se prisão preventiva se houver possibilidade de aplicação da pena privativa de liberdade ao final do processo. Ora, se há concurso de crimes, as penas não serão consideradas isoladamente para fins de aplicação da substituição por pena restritiva de direitos. Ao contrário, o magistrado, ao final do processo, deverá somar as penas ou aplicar a majorante do concurso de crimes. Somente se na sentença a pena ficar abaixo de quatro anos, após a aplicação das regras do concurso, é que substituirá por pena restritiva de direitos37. Ademais, se o agente comete dois crimes, em concurso, há certamente maior gravidade em abstrato dessa conduta em comparação com outra conduta, praticada isoladamente, o que não pode ser desconsiderada pelo intérprete. Relembre-se, ainda, que as Súmulas 723 do STF e 243 do STJ também são no sentido de que, em caso de concurso de crimes, a majorante e a soma das penas devem ser consideradas para fins de concessão ou não dos benefícios legais, pois alteram a gravidade, em abstrato, do delito. Tal raciocínio é plenamente aplicável na análise das condições de admissibilidade da prisão preventiva. Assim, em resumo, devem ser consideradas as regras do concurso de crimes para fins de encontrar a pena máxima do delito e, assim, verificar o cabimento da prisão preventiva38.

Porém, é possível a decretação da prisão preventiva fora desta hipótese (crime doloso com pena superior a 4 anos), nas três exceções estabelecidas no Art. 313, quais sejam: a) se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do Art. 64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal (inc. II); b) se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência (inc. III); c) quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. (parágrafo único).

Outra questão importante é que a nova legislação estabeleceu, ao lado da prisão preventiva autônoma ou originária, decretada originariamente, a chamada “prisão preventiva substitutiva” de medida cautelar, prevista em dois dispositivos, quais sejam: Art. 282, §4º e Art. 312, § único. Veja que a prisão preventiva a que faz menção o Art. 312, parágrafo único, c.c. o Art. 282, § 4º, será decretada em caso de descumprimento das medidas alternativas à prisão previstas no Art. 319 do CPP, quando não for suficiente a substituição por outra medida alternativa ou a aplicação cumulativa. Neste caso, a preventiva não é decretada de maneira originária, mas em substituição a uma medida cautelar alternativa à prisão anteriormente decretada, que se mostrou insuficiente, em razão do descumprimento de suas condições pelo investigado ou acusado. Se o agente está descumprindo as condições impostas no Art. 319 e, no caso concreto, não é suficiente substituir a medida alternativa à prisão ou impor outra em cumulação, nos termos do Art. 282, § 4º, o legislador entende presente o fundamento para a decretação da prisão preventiva (Art. 312, parágrafo único). Com razão, inclusive. Se o agente teve oportunidade de cumprir medida alternativa menos gravosa e, mesmo assim, insiste em descumprir as condições e restrições referentes às medidas alternativas à prisão, continuando a colocar em risco os bens jurídicos indicados no Art. 282, inc. I, sua conduta demonstra que há motivo e necessidade da decretação de prisão preventiva. Esta prisão preventiva substitutiva foi criada, inclusive, como forma de conceder eficiência e operacionalidade à nova sistemática de medidas cautelares introduzida pela nova Lei 12.403/2011. Ademais, no caso de descumprimento da medida alternativa à prisão, isto indicará a insuficiência da pena restritiva de direitos, nos termos do Art. 44 do CP, a justificar a aplicação de pena privativa39.

Como consequência deste raciocínio – ou seja, de que a prisão preventiva substitutiva poderá ser decretada em substituição a qualquer medida cautelar anteriormente imposta, em caso de descumprimento –, a prisão preventiva substitutiva poderá ser decretada sem necessidade de observância das condições de admissibilidade do Art. 313 do CPP. Neste caso, a prisão preventiva substitutiva apenas deverá respeitar as condições de admissibilidade das medidas cautelares em geral, em especial o Art. 283, § 1º, observado, é claro, o princípio constitucional da proporcionalidade.

3.9. Alterações no tocante à fiança

No tocante à fiança, pode-se dizer que a reforma tentou resgatar a sua importância, que fora perdida com a edição da Lei 6.416/1977. Assim, colocou-se a fiança como uma das medidas alternativas à prisão, nos termos do Art. 319, que pode ser aplicada isolada ou cumulativamente com as demais medidas.

O legislador, ademais, tentou inicialmente compatibilizar seu valor com a realidade. Afastou-se o anterior critério de fixação – salário mínimo de referência – e adotou-se expressamente o salário mínimo como indexador da fiança. Ademais, os valores foram sensivelmente ampliados. Em regra, nos termos do Art. 325, o valor da fiança será de 1 a 100 salários mínimos nos crimes com pena máxima de até 4 anos e de 10 a 200 salários mínimos nos crimes com pena superior a 4 anos40. Ademais, poderá, ainda, ser dispensado, nos termos do Art. 350, em razão da pobreza do agente, reduzida até 2/3 ou aumentada em mil vezes. Esta majoração pode levar a fiança a ultrapassar, atualmente, o valor de cem milhões de reais.

A nova legislação ampliou a possibilidade de o delegado conceder fiança. Antes era possível nos crimes apenados com prisão simples e detenção; agora, nos crimes cuja pena não exceda 4 anos. Não obstante a ausência de previsão legal, o delegado deve sempre motivar o despacho de concessão da fiança.

Outra alteração relevante foi a diminuição das hipóteses de inafiançabilidade. Agora, a maioria esmagadora das infrações são afiançáveis, com exceções dos artigos 323 e 324 do CPP41. Fora destas hipóteses, todas as infrações são afiançáveis42.

Por outro giro, o legislador ampliou os deveres do afiançado, ao prever diversas outras hipóteses de quebramento da fiança no Art. 341. Assim, além daqueles previstos nos artigos 327 e 328; indiretamente, impõe-se a observância dos deveres estabelecidos no Art. 341.

3.10. Alterações no tocante à liberdade provisória.

Por fim, mas não menos importante, o sistema da liberdade provisória foi profundamente alterado. Primeiramente, manteve-se, apenas por razões histórico-constitucionais, a divisão entre liberdade provisória com ou sem fiança. Na verdade, ao contrário do regime originário do CPP – no qual, como visto, ter ou não direito à fiança era praticamente sinônimo de ficar ou não em liberdade – hoje há diversas medidas alternativas à prisão. Nesta senda, deve-se deixar claro o que cada um dos conceitos significa. Inicialmente, não há mais dúvidas de que a liberdade provisória é uma medida cautelar, que vincula o agente ao cumprimento de determinados deveres processuais, que, em geral, são os indicados nos Arts. 319 e 32043. Em outras palavras, a liberdade provisória veicula uma ou algumas medidas alternativas à prisão, normalmente indicadas no Art. 319. Assim sendo, a liberdade provisória poderá ter as mais diversas facetas, em razão da aplicação isolada ou cumulativa das medidas alternativas do Art. 319. Pode, assim, ser concedida liberdade provisória com fiança e com comparecimento mensal em juízo, por exemplo. As diversas medidas alternativas previstas no ordenamento poderão ser conjugadas por intermédio da liberdade provisória.

Feita esta ressalva, verifica-se que, em verdade, a expressão liberdade provisória com fiança ou sem fiança somente significa a liberdade provisória com a possibilidade ou não de fiança. Na liberdade provisória sem fiança, o juiz poderá impor ao réu todos os vínculos do Art. 319 (e demais previstos no ordenamento jurídico) com exceção da fiança. Da mesma forma, na liberdade provisória com fiança, o juiz poderá aplicar todas as medidas do Art. 319, inclusive a fiança. Veja que é uma possibilidade, pois o simples fato de a infração ser afiançável não significa que o juiz inexoravelmente terá que aplicar a fiança. Isto porque não há em nosso ordenamento jurídico nenhuma medida automática. Como consequência, nas infrações inafiançáveis é possível a concessão da liberdade provisória com todas as medidas do Art. 319 (e demais do ordenamento jurídico), com exceção da fiança. Nas infrações afiançáveis, por sua vez, o juiz pode aplicar todas as medidas do Art. 319 (e demais do ordenamento jurídico), inclusive a fiança. Porém, para manter a coerência do sistema, o operador não deve aplicar, a uma infração inafiançável, vínculos menos gravosos que para uma infração afiançável, sobretudo aqueles crimes cuja inafiançabilidade decorre do texto constitucional e que estão expressas no Art. 323. Do contrário estaria violando o princípio da isonomia e, ainda, desconsiderando o mandamento constitucional para tratamento mais gravoso das infrações inafiançáveis.

De outro giro, outra alteração, pouco percebida pela doutrina. Ao contrário do que se entendia majoritariamente até a edição da Lei 12.403/2011, a liberdade provisória não é mais apenas medida de contracautela (ou seja, substitutiva de um estado prisional anterior), tampouco é contracautela apenas da prisão em flagrante.

Realmente, segundo sempre se entendeu, a liberdade provisória era espécie de contracautela, sucedâneo ou substitutivo da prisão em flagrante, exigindo, como pressuposto fundamental a existência de estado coercitivo legal anterior. Assim, uma vez preso em flagrante, dever-se-ia verificar se era o caso de manter a prisão em flagrante, analisando se estavam ou não presentes os requisitos e fundamentos para a decretação da preventiva. Não os havendo, era o caso de concessão de liberdade provisória. Deste entendimento decorriam duas consequências. A primeira é que se entendia, majoritariamente, que era inviável conceder liberdade provisória – com ou sem fiança – para alguém que tivesse sido preso preventivamente ou em razão de prisão temporária. A referida contracautela era ligada apenas à prisão em flagrante, por ausência de previsão legal e no caso da prisão preventiva ou temporária não se imporia a liberdade provisória. A segunda consequência é que se entendia como inviável a imposição de liberdade provisória ao investigado ou réu solto. A liberdade provisória era vista apenas como contracautela ou sucedâneo de uma prisão anterior (a prisão em flagrante). Assim, em resumo, prevalecia, na antiga sistemática, a necessidade de dois pressupostos para a concessão da liberdade provisória: a existência de uma prisão prévia e que esta prisão fosse em flagrante. A nova sistemática, porém, afastou-se destas ideias.

Primeiro, para afirmar que a liberdade provisória pode se aplicar como contracautela (em substituição a um estado prisional anterior, nos termos do Art. 310 do CPP), mas também comow cautela originária (ou seja, independentemente de qualquer estado prisional anterior). Assim, pela nova disciplina, o juiz pode, no momento do recebimento da denúncia e sem que o réu tenha sido preso anteriormente, fixar liberdade provisória (com a aplicação das medidas do Art. 319). Isto se justifica por várias medidas. Primeiro, porque do próprio Art. 5º, inc. LXVI, da CF já se deflui que a liberdade provisória não deve ser entendida apenas e tão somente como sucedâneo da prisão. Pode ser decretada de maneira autônoma, justamente impedindo a decretação de uma medida cautelar prisional. Veja que o texto constitucional é claro ao asseverar que ninguém será levado à prisão quando couber a liberdade provisória (Art. 5º, inc. LXVI). Portanto, não apenas a liberdade provisória substitui a prisão, mas também impede a sua decretação. Ademais, imaginar que a liberdade provisória fosse medida apenas de contracautela seria o mesmo que afirmar a existência de duas realidades paralelas: no caso de prisão processual anterior, o sistema permitiria a sua substituição por qualquer das medidas do Art. 319; no caso de não ter sido preso, o sistema continuaria bipolar. Ora, não há qualquer razão para a distinção! O sistema justamente visa afastar-se de seu caráter bipolar, para impedir a decretação da prisão cautelar em situações em que se mostra desnecessária. Justamente para assegurar a excepcionalidade da prisão cautelar é que a liberdade provisória deve ser medida com caráter autônomo, justamente para impedir a decretação da prisão. Assim, em resumo, a liberdade provisória não é mais apenas medida de contracautela ou um sucedâneo da prisão cautelar, mas também cautela originária.44

De outro giro, a liberdade provisória não substitui apenas a prisão em flagrante, mas qualquer estado prisional, inclusive a prisão preventiva. Veja que o Art. 282, § 6º é claro ao asseverar que “a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar”. Como estas outras medidas cautelares serão concedidas mediante liberdade provisória, nos termos do Art. 310, inc. III, do CPP, não há mais dúvidas de que a liberdade provisória não substitui apenas a prisão em flagrante, mas qualquer prisão. Isto vem expressamente indicado pela nova redação conferida ao Art. 321 pela Lei 12.403/2011, que afirma: “ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no Art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do Art. 282 deste Código”45.

Do quanto dito, portanto, não há mais dúvidas de que o magistrado poderá substituir a prisão preventiva anteriormente decretada por liberdade provisória, mediante condições. Mesmo em caso de relaxamento da prisão por excesso de prazo, é possível a aplicação de medidas alternativas em substituição, desde que não signifique total restrição à liberdade ambulatorial. Da mesma forma, nada impede que o juiz, após a prisão temporária, imponha restrições, mediante liberdade provisória.

Em síntese: após 2011, a liberdade provisória livrou-se das amarras de ser somente medida de contracautela. Pode ser imposta mesmo sem estado prisional anterior – como cautela originária – e justamente para impedir a decretação da prisão cautelar, resguardando o princípio da subsidiariedade da prisão cautelar, a variabilidade do sistema e superando o caráter bipolar anteriormente vigente.

4. Conclusão

Pela análise do quanto foi asseverado até aqui, verifica-se que a Lei 12.403/2011 alterou realmente todo o sistema das medidas cautelares pessoais. É verdade que a potencialidade das alterações e o verdadeiro alcance dependerão de reflexão e de maturação, por parte da doutrina e da jurisprudência. Porém, o que se espera é que a análise seja feita com os olhos focados na principiologia constitucional, evitando-se uma interpretação amarrada aos antigos dogmas e interpretações que perderam sentido desde a edição do nosso CPP. Somente assim se poderá avançar na análise deste tema, tão relevante em termos de garantias individuais e para a eficiência do processo penal brasileiro.



1A Declaração e Plataforma de Ação da IV Conferência Mundial sobre a Mulher, em Pequim, no ano de 1995, pode ser conferida no sítio: http://www.unfpa.org.br/Arquivos/declaracao_beijing.pdf

 

2Apud, MINAYO, Maria Cecília de Souza e outros. Violência Contra a Mulher: Realidade Transnacional e Transcultural das Relações de Gênero. In Impacto da Violência na Saúde dos Brasileiros, Série B. Textos Básicos de Saúde, DF/2005. p. 118.

 

3SAFFIOTI, Heleieth I.B. Contribuições Feministas para o Estudo da Violência do Gênero. Cadernos Pagu. 2001. pp. 115-136.

 

4SCOTT, Joan. Gênero: Uma Categoria Útil para Análise Histórica. Traduzido por: Christine Rufino Dabat e Maria Betania Ávila. Disponível em: http://www.dhnet.org.br/direitos/textos/generodh/gen_categoria.html e www.direito.mppr.mp.br

 

5 SANTOS, Cecília M e IZUMINO, Wânia Pasinato. Violência contra as mulheres e violência de gênero: Notas sobre estudos feministas no Brasil. In Estudios Interdisciplinarios de América Latina y el Caribe, vol. 16.

 

6 PITANGUY, Jacqueline. Violência contra a Mulher: Consequencias Socio Econômicas. Cadernos Adenauer XIV. 2013. Nº 3. p. 117.

 

7MINAYO, Maria Cecília de Souza e outros. Violência Contra a Mulher: Realidade Transnacional e Transcultural das Relações de Gênero. In Impacto da Violência na Saúde dos Brasileiros, Série B. Textos Básicos de Saúde, DF/2005. p. 119.

 

8A Declaração e Plataforma de Ação da IV Conferência Mundial sobre a Mulher, em Pequim, no ano de 1995, pode ser conferida no sítio: http://www.unfpa.org.br/Arquivos/declaracao_beijing.pdf

 

9SCREIBER, Lilia Blima, MENECUCCI, Eleonora e outras. Violência de Gênero no Campo da Saúde Coletiva: conquistas e desafios. In Ciência e Saúde Coletiva. 2009. p.1023.

 

10Sobre a amplitude do alcance das políticas públicas de prevenção, punição e erradicação da violência contra as mulheres, vale a leitura do texto da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher, notadamente o artigo 7º. Conveção de Belém do Pará. 1994. Disponível em: www.cidh.oas.org

 

11Resolução WHA49.25. Disponível em: http://www.who.int/violence_injury_prevention/resources/publications/en/WHA4925_eng.pdf.

 

12MINAYO, Maria Cecília de Souza e outros. Violência Contra a Mulher: Realidade Transnacional e Transcultural das Relações de Gênero. In Impacto da Violência na Saúde dos Brasileiros, Série B. Textos Básicos de Saúde, DF/2005. pp.119-120

 

13Registre-se que no âmbito do SUS o princípio da integralidade da saúde pressupõe o adequado e oportuno tratamento, em todos os níveis de atenção, para a plena recuperação da saúde, abrangendo inclusive o tratamento farmacêutico.

 

14Disponível em: http://sistema3.planalto.gov.br/spmu/atendimento/atendimento_mulher.php

 

15Informações extraídas do Mapa da Rede de Atendimento disponível em: http://www.spm.gov.br/assuntos/violencia/ligue-180-central-de-atendimento-a-mulher

 

16Disponível em http://www.forumseguranca.org.br/storage/download//anuario_2015.retificado_.pdf

 

17Estupro no Brasil: uma radiografia segundo os dados da Saúde. Nota Técnica - 2014 - março - Número 11 – Diest.. Disponível em http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/nota_tecnica/140327_notatecnicadiest11.pdf.

 

18Disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=78684

 

19Disponível em http://www.opas.org.br/wp-content/uploads/2015/09/relatorio-mundial-violencia-saude.pdf

 

20SCREIBER, Lilia Blima, MENECUCCI, Eleonora e outras. Violência de Gênero no Campo da Saúde Coletiva: conquistas e desafios. In Ciência e Saúde Coletiva. 2009. p.1020.

 

21SCHRAIBER, L. B., D'OLIVEIRA, A. F. L. P. Violência contra Mulheres: interfaces com a saúde. Interface - Comunicação, Saúde, Educação, v.3 , n.5, 1999. p.23

 

22BUTCHART, Alexander, MORENO, Claudia Garcia e MIKTON, Christopher. p. 63. Prevenção da violência sexual e da violência pelo parceiro íntimo contra a mulher: ação e produção de evidência. Organização Mundial da Saúde. 2010. Disponível em: http://www.who.int/eportuguese/publications/pt/

 

23 Lei nº 12.845:

Art. 1º - Os hospitais devem oferecer às vítimas de violência sexual atendimento emergencial, integral e multidisciplinar, visando ao controle e ao tratamento dos agravos físicos e psíquicos decorrentes de violência sexual, e encaminhamento, se for o caso, aos serviços de assistência social.

Art. 2º Considera-se violência sexual, para os efeitos desta Lei, qualquer forma de atividade sexual não consentida.

Art. 3º O atendimento imediato, obrigatório em todos os hospitais integrantes da rede do SUS, compreende os seguintes serviços:

I - diagnóstico e tratamento das lesões físicas no aparelho genital e nas demais áreas afetadas;

II - amparo médico, psicológico e social imediatos;

III - facilitação do registro da ocorrência e encaminhamento ao órgão de medicina legal e às delegacias especializadas com informações que possam ser úteis à identificação do agressor e à comprovação da violência sexual;

IV - profilaxia da gravidez;

V - profilaxia das Doenças Sexualmente Transmissíveis - DST;

VI - coleta de material para realização do exame de HIV para posterior acompanhamento e terapia;

VII - fornecimento de informações às vítimas sobre os direitos legais e sobre todos os serviços sanitários disponíveis.

§ 1o Os serviços de que trata esta Lei são prestados de forma gratuita aos que deles necessitarem.

§ 2o No tratamento das lesões, caberá ao médico preservar materiais que possam ser coletados no exame médico legal.

§ 3o Cabe ao órgão de medicina legal o exame de DNA para identificação do agressor.

 

24BRASIL.Lei nº 10.778, de 24 de novembro de 2003. Estabelece a notificação compulsória, no território nacional, do caso de violência contra a mulher que for atendida em serviços de saúde públicos ou privados. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 25 nov. 2003.