HABITUALIDADE E BAGATELA: equívocos na interpretação dos institutos da culpablidade de autor e de fato | Revista Omnes
Anderson Lodetti Cunha de Oliveira – Procurador da República em Santa Catarina – Mestre em Direito pela UFSC


1. Introdução

O presente artigo visa a demonstrar que o princípio da insignificância é incompatível com a reiteração criminosa, especialmente a habitualidade. Motiva a elaboração deste trabalho o fato do Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal Regional Federal da 4ª Região estarem consolidando jurisprudência no sentido que a reiteração criminosa é compatível com a bagatela.

A análise dos julgados desses Tribunais revela que há um erro de premissa da qual partem: todos eles entendem que a consideração da reiteração criminosa/habitualidade é aspecto subjetivo, incompatível com a culpabilidade de fato.

Demonstrar-se-á justamente o oposto. A reiteração criminosa e a habitualidade não são aspectos subjetivos, mas sim objetivos. Ainda, considerá-los para afastar a insignificância não tem nenhuma relação com adoção da culpabilidade de autor.

2. Culpabilidade de autor

Convencionou-se chamar de culpabilidade de autor todas as interpretações penais que levam em conta os fundamentos da pena da Escola Positiva Italiana (Cesare Lombroso, Rafaelle Garofalo e Enrico Ferri), da Escola Dogmática Alemã (Franz Von Liszt), da Defesa Social (Adolph Prins e Filipo Grammatica) e da Nova Defesa Social (Marc Ancel).

O principal fundamento da pena dessas Escolas Penais é a função preventiva especial, ou seja, a ressocialização. Tem por base a idéia de que o criminoso é um ser diferente, dotado de personalidade distorcida, com inclinação para a prática do mal (o crime).

A responsabilidade moral dos liberais é substituída pela responsabilidade legal ou social. Na responsabilidade moral, o criminoso responde por conhecer a lei, por poder agir conforme a mesma e, no entanto, descumpri-la. Na responsabilidade legal, o delinquente, por ser determinado à prática do crime, não poderia ser punido pela inexistente capacidade de escolha entre o bem e o mal. Ele recebe sanção penal porque, e simplesmente porque, não tem uma personalidade compatível com o estágio social geral da época em que vive, o que o faz um ser inassimilável no seio social e, por conseguinte, contrário à lei dessa sociedade1.

Fiel a sua matriz antropológica a Escola Positiva italiana vai colocar o criminoso no centro do Direito Penal e vai buscar as causas de sua personalidade perigosa. Como o crime e o criminoso existem na natureza, basta achar o que lhes é comum e quais as causas da criminalidade para poder adequar a sanção penal à personalidade. “Tanto na justiça penal como na vida social, o crime tem toda a eloquência e importância do fato realizado e é a revelação concreta de uma personalidade perigosa.”2

A Escola Positiva funda o Direito Penal do autor, e o fato criminoso passa a ser um mero índice de periculosidade. A pena deve adequar-se não à lesão causada pelo delito, como faziam os liberais, pois a forma aritmética de pena é um absurdo, semelhante ao médico que está com a receita pronta antes de ver o paciente.3 A pena é necessária para fazer cessar a temibilidade4 do delinquente, seja pela eliminação, seja pelo tratamento. A pena, segundo Rafaelle Garófalo, é, então, “remédio para a doença; assim como o médico não questiona da justiça da doença ou quanto o doente podia tê-la evitado, o juiz não deve questionar da justiça da anormalidade.”5

A pena deixa de ser uma intimidação para os que pensam em violar o pacto e passa a ser, então, um ato de defesa social do organismo social contra a célula daninha. E, assim como o corpo se defende sem questionar a justiça ou injustiça da eliminação, a sociedade deve se defender do criminoso, dentro da lógica da natureza.

O livre-arbítrio dos liberais (Carrara, Beccaria, Feuerbach etc) fez com que a justiça criminal perdesse o controle da criminalidade e o juiz acabasse com ficções que só beneficiavam o delinquente. Por isso, Enrico Ferri vai defender que “no julgamento, mais que em qualquer outra função da justiça penal, o homem delinquente é o verdadeiro protagonista, que está vivo e falando diante do juiz, o qual, por sua vez, não pode deixar de se preocupar em saber se ele é um indivíduo mais ou menos perverso e perigoso.”6 Os positivistas repudiam a pena fixa, pois o único fim da pena é a readaptação, sendo inadmissível“um dia a mais ou a menos sem essa transformação do delinquente.”7

A passagem do Direito Penal do fato para o Direito Penal do autor faz Enrico Ferri dizer que “o delinquente tem que ser punido não tanto por aquilo que tem feito, mas por aquilo que é.”8 E, para se manter coerente com sua teoria, defende que se aplique o perdão àquele que cometeu um homicídio ou um parricídio, mas que não é delinquente (ou seja, perigoso), pois a pena para ele de nada adiantaria. E, pelo contrário, que fique preso por longos anos, se necessário, aquele que cometeu o mais leve dos delitos, se for um delinquente, ou seja, mostrar periculosidade, pois necessita de tratamento.9

O termo “periculosidade” foi cunhado por Enrico Ferri10, que simplesmente achou sê-lo mais adequado que a “temibilidade” de Rafael Garófalo11. No entanto, o conteúdo da periculosidade é o mesmo da temibilidade. Periculosidade é a tendência a voltar a delinquir. Assim, os criminosos habituais e reincidentes são os mais perigosos, justamente por revelarem maior tendência sintomática ao crime. Segundo Enrico Ferri, a periculosidade criminal traz consigo o perigo de recidiva.12

A periculosidade, como inclinação para o crime e sintoma de uma anormalidade que é prejudicial à sociedade, dando-lhe o direito de defesa, é a base de todo o sistema positivo do Direito Penal.

O fim da justiça penal é defender a sociedade dos delinquentes perigosos. A pena é uma forma de tratamento para a periculosidade e deve, portanto, ser individualizada e executada conforme a sintomatologia do perigo. O crime não passa de “índice da personalidade mais ou menos perigosa do seu autor.”13 E a execução da pena deve ser um tratamento higiênico, disciplinar e educativo da personalidade.14 Conclui Ferri, “a nova justiça penal que se preocupa sobretudo de lhe precisar (do delinquente) a personalidade individual, familiar e social, para lhe graduar a periculosidade e, portanto, a corrigibilidade ou readaptabilidade à vida normal.”15 Von Hentig resume a função da pena positiva com uma metáfora: a pena deve formar homens para se “encaixarem como pedras bem quadradas e regularmente dispostas na pirâmide social.”16

O Tecnicismo Jurídico do alemão Franz Von Liszt e do belga Adolph Prins somente floreou com outros nomes os institutos lombrosianos. O tecnicismo jurídico vai ganhar força na Alemanha, em fins do século XIX, com a teoria de ciências integradas de Franz Von Liszt que não admitia o reducionismo sociológico dos positivistas, que queriam reduzir o Direito Penal à sociologia criminal no combate à criminalidade.17 Segundo Liszt, “só pela união e mútua influência do Direito Penal e da política criminal completa-se a ideia de ciência do Direito Penal. Criá-las, desenvolvê-las, transmiti-las é a missão do criminalista, não é missão do médico, sociólogo, do estaticista.”18

Os conhecimentos da antropologia criminal não são desprezados por Franz von Liszt que, pelo contrário, considera que a defesa social seria incompleta sem os conhecimentos da criminologia, pois somente o conhecimento do delinquente permite a adequada individualização da reprimenda penal. Por isso, o autor, que também propõe uma divisão dos tipos delinquenciais19, defende que a ideia de finalidade determina a extensão e a natureza da pena, com relação ao que se deseja do delinquente no futuro.20

Adolfo Prins, depois de acusar os clássicos de “se lançarem na abstração e pairarem no vácuo”21, vai defender o Direito Penal com duplo aspecto: 1) como conjunto de disposições legais que regulam o direito de punir; e 2) como ciência social de defesa social, quando recebe o nome de criminologia ou sociologia criminal22. A função da justiça penal é proteger a boa ordem, através da defesa social que, segundo o autor, já revelou a conexão entre miséria-crime-doença-degeneração.23 E, assim como Liszt24 e os positivistas, diz que a defesa preventiva deve priorizar o proletariado, onde há terreno próprio à vagabundagem e à criminalidade.25

Retomando a tipologia criminal de Enrico Ferri, Adolfo Prins vai defender a pena indeterminada, pois esta permite que a mesma seja adaptada à periculosidade pessoal26 e o tempo de prisão seja o necessário para a ressocialização do delinquente 27. O autor advoga pela tese da extrema severidade contra o reincidente, o qual mostra maior perversidade e tendências criminosas mais acentuadas.28

Esse modelo de divisão metodológica só confirmou o que já vinha ocorrendo desde a Escola Positivista. A interpretação da lei partindo da personalidade e da periculosidade do criminoso29, garantindo-se assim uma melhor defesa social. Ao mesmo tempo, um falso sistema era programado normativamente – pois continuava em vigor a legalidade e o processo penal – para dar a ideia de que o poder não agia de forma arbitrária. Diga-se falso, justamente pelo fato de que as agências oficiais (polícia, Ministério Público, juiz e penitenciária) vão aplicar a lei de forma seletiva e desigual, priorizando a criminalização, a suspeita e as longas penas para o criminalizado com as características de “perigoso”.

A Defesa Social e Nova Defesa Social também partem do mesmo pressuposto: a pena tem que atingir o delinquente, considerando suas características e personalidade. O termo Defesa Social foi cunhado pela primeira vez por Adolfo Prins, no início do século XX, na União Internacional de Direito Penal, fundada com Franz Von Liszt e Van Hamel.30A identificação de um momento específico desse movimento ou de suas características específicas é muito difícil. Isso porque a Defesa Social de Filippo Grammatica, que realmente apresenta novidades para a justiça penal (abolição do crime, da pena, da responsabilidade penal), é considerada como teoria radical e que não pertence à Nova Defesa Social. Esta, tendo como principal nome o de Marc Ancel, é que teve mais sucesso e fez mais seguidores pelo mundo – inclusive, o Código Penal e a lei de execução penal pátrios são frutos diretos de sua influência – não parece, no entanto, ter alguma característica diferente do positivismo do final do século XIX.31

O movimento da Defesa Social surge depois da Segunda Guerra Mundial, por dois motivos principais: o primeiro foi a inadmissibilidade de qualquer tese racista ou eugênica depois do holocausto. Como disse Eugenio Raúl Zaffaroni, Adolph Hitler causou espantos na Europa pela sua perversidade. No entanto, esqueceram-se de que o ditador alemão não inventou as teses racistas, que já vinham sendo aplicadas há muito contra os latino-americanos e os africanos.32 O holocausto foi fruto das teses criminológicas spencerianas e lombrosianas, inventadas longe e muito antes do Reich.

O segundo motivo foi a incapacidade do tecnicismo de evitar sistemas penais totalitários e desumanos, o que fez surgir a necessidade de que o jurista novamente voltasse os seus olhos para a política criminal como informadora do Direito Penal. Voltou-se à necessidade de uma fundamentação a partir de um ponto de vista externo para a aplicação da lei penal. Esses dois motivos foram os principais impulsores da mudança nas teorias penais, passando da idéia de ressocialização-terapêutica e da melhora da raça humana, para um modelo mais “humanitário”.

O primeiro Congresso do Movimento de Defesa Social foi realizado em San Remo, em 1947, ou seja, logo após o fim da guerra e do início dos Estados de Bem-Estar na Europa e nos Estados Unidos. Os dois fundamentos básicos do movimento são, segundo Marc Ancel: 1) contato íntimo entre ciências criminológicas e penitenciária; 2) respeito incondicional aos direitos humanos e à dignidade humana.33 O nome de Nova Defesa Social somente vai ganhar corpo após o Congresso de Bellagio, em 1963, quando há unanimidade em torno da corrente moderada, excluindo as idéias de Filippo Grammatica.34

A nova defesa social vai centrar toda a sua atividade defensivista na personalidade do criminoso. Grammatica, falando da importância em avaliar a personalidade do indivíduo e medir sua anti-socialidade, para aplicar a melhor medida de defesa, assevera que, “ao tender o sistema, como temos visto, não a julgar o fato, senão a dar um juízo de valor do indivíduo e sendo este concebido como um fenômeno psicológico, é evidente que todo o sistema acaba por tomar como ponto de apoio o mesmo elemento psicológico.”35 É a mesma posição de Marc Ancel, que ressalta que “a atitude de Defesa Social pretende adotar em relação ao delinquente exige, em primeiro lugar, se leve em consideração a sua própria personalidade, através do estudo sistemático levado a efeito segundo métodos e perspectivas científicas.”36

Não seria necessário ir mais longe para demonstrar como a Nova Defesa Social não tem nada de novo. Com razão Giuseppe Bettiol observou que este movimento não passa de um positivismo atrasado e renovado.37 Basta analisar várias passagens de Marc Ancel para perceber que tanto o fundamento da pena – ressocialização do indivíduo – como o seu método de dosimetria são exatamente iguais ao positivismo. Quando o autor elenca os três postulados da política criminal da Nova Defesa há uma incrível semelhança com as teses de Enrico Ferri e Adolfo Prins.

Então, a culpabilidade de autor é a relevância máxima à pessoa que cometeu o crime, seu modo de vida, seus antecedentes, sua raça (se é que raça existe), sexo, sua condição econômica e social. O fato crime é só o indicativo de que deve se aplicar a pena, mas a que esta visa é atingir a pessoa humana criminalizada, independente da gravidade do fato. Marc Ancel repete todas as fórmulas positivistas (só excluindo as raças degeneradas) e dá ênfase à culpabilidade de autor.

Esta é típica da consideração de características pessoais e sociais do autor, para reprovar-lhe coisa estranha ao fato. A intenção da culpabilidade do autor é punir os que apresentam sintomas inclinados ao delito. Conforme Anabela Miranda Rodrigues, “o fato não seria mais do que o pretexto necessário para dar início, perante o agente, a um juízo de culpa sem limites.”38 A culpabilidade de autor é a busca, segundo Carmen Silvia de Moraes Barros, no autor, da sua afinidade com o crime, em um verdadeiro “juízo moral sobre o autor.”39

Um dos maiores expoentes do Direito Penal pátrio na segunda metade do século XX, Roberto Lyra, era defensor ferrenho das teses positivistas e utilizava a culpabilidade de autor, aludindo à essencialidade de apreciação da periculosidade, nos mesmos moldes de Enrico Ferri, tendo no centro a personalidade.40 Segundo o autor, “a apreciação da personalidade do homem, para bem afeiçoar-lhe a sanção, está ao alcance da experiência comum e obedece aos critérios habituais.” Para tanto, propõe a utilização da tabela de Mendelssohn, muito útil para avaliar a personalidade, pois discrimina:

1) família do acusado (ascendentes até o décimo grau, colaterais até o quarto grau, sob aspecto sociológico, psicopatológico, antropológico, criminológico e médico-legal); 2) vida do criminoso até a época da acusação (generalidade); 3) regime educativo no lar (relações entre os pais, entre o criminoso e seus irmãos e o tratamento dado ao criminoso em comparação com os outros filhos); 4) estado físico, estado psíquico, relações sociais, relações do criminoso com sua mulher, relações do criminoso com seus filhos e pais, atos antissociais; 5) sexualidade (evolução psicopatológica sexual infantil – puberdade, adolescência e maturidade; senilidade, etc).41

Roberto Lyra conclui que a personalidade não precisa ser avaliada por nenhuma perícia psiquiátrica, pois o que conta é a “conduta como cidadão, filho, pai, esposo, companheiro, amigo, profissional, como sócio de centros culturais, beneficentes, recreativos, esportivos, mundanos etc.”42

Fácil perceber que a culpabilidade de autor é ainda a base da aplicação das penas nesse país, bastando uma leitura de vários doutrinadores (Aníbal Bruno43, Magalhães Noronha44, Basileu Garcia45 e Bento Faria46), do art. 59 do Código Penal, que insiste nos antecedentes, conduta social e personalidade do agente e da jurisprudência desde a o início da República. Ainda se pune com maior rigor aquele que repete uma ação sem lesividade significante e deixa-se com uma pena muito baixa – no Brasil a malfadada rotina da pena mínima – aquele que comete crimes de enorme gravidade, pelo simples fato de ele não apresentar antecedentes. Os antecedentes, em vez da lesão causada pelo fato criminoso, ainda são a base da aplicação da pena pelo Judiciário, sendo raras as exceções.

A explicação para essa consideração é um second code, ou código não-escrito, que, segundo Alessandro Baratta, faz com que o juiz espere um comportamento conforme a lei do não estereotipado, ou seja, do não pobre nem marginalizado e, pelo contrário, veja a necessidade de ressocialização para o estereotipado.47

Em verdade, a idéia do criminoso ocasional de Ferri ainda está muito presente na prática forense nacional. Os criminosos do colarinho branco, os servidores públicos corruptos e grandes empresários, quando condenados, recebem penas mínimas ou muito próximas da mínima porque não estão dentro do estereótipo de “criminoso” que permanece desde a Escola Positiva Italiana. O Judiciário tende a enxergá-los como não perigosos e, em consequência, em aplica-lhes uma pena branda.48

3. Culpabilidade de Fato/Ato

A culpabilidade de autor, por visar mais a pessoa do que o fato, sempre serviu a ditaduras, regimes autoritários, práticas racistas e eugênicas, porque as características e o modo de vida do grupo/classe indesejado sempre foi motivo para majorar a pena. Por isso ela é incompatível com o Estado de Direito e jamais poderá fundamentar pena alguma.

Conforme Luigi Ferrajoli, essas posturas

(…) têm aberto caminho – nos piores casos – às muito mais nefastas doutrinas abertamente antiformalistas, que têm constituído a base dos ordenamentos penais totalitários. Refiro-me, diante de tudo, à doutrina penal nazi do “tipo de autor” (tätertip) que identifica o desvio punível antes que (ou mais que) através das figuras normativas dos delitos (o homicídio, o furto, o ato de subversão), através das figuras normativas dos réus (o homicida, o ladrão, o subversivo), dando relevância aos delitos somente enquanto “sintomas” de personalidades antissociais, desleais ou criminais a interpretar ou “intuir”, como disse o art. 2 do código penal nazi, sobre a base do “sentimento são do povo.49

Conforme Zaffaroni, Batista, Alagia e Slokar, o Direito Penal de autor “supõe que o delito seja sintoma de um estado do autor, sempre inferior ao das demais pessoas consideradas normais. Tal inferioridade é para uns de natureza moral e, por conseguinte, trata-se de uma versão secularizada de um estado de pecado jurídico; para outros, de natureza mecânica e, portanto, trata-se de um estado perigoso.”50

Já a culpabilidade de fato não passa por elementos da personalidade para avaliar o grau de pena a ser imposto, partindo-se da ideia de proporção da pena com relação ao grau de lesão ao bem jurídico, à gravidade do fato, e à capacidade do agente se comportar conforme a norma penal.

A culpabilidade de fato retoma as idéias dos liberais (Carrara, Beccaria, a denominada Escola Clássica do Direito Penal), onde a personalidade, periculosidade e temibilidade são temas totalmente alheios. Segundo Beccaria, o criminoso é normal, pois o seu sentimento egoísta (de satisfação de interesses próprios em detrimento da coletividade) está presente em todos os seres humanos.51 Por isso, a função da pena é reprovar, retribuir, o fato praticado, na exata proporção do dano social causado.52

Só a culpabilidade de fato é compatível com o princípio da igualdade, na medida em que somente são puníveis fatos exteriores, não qualidades ou condições pessoais. É garantia de Estados democráticos que o cidadão somente seja responsabilizado por fatos exteriores que praticou voluntariamente. Segundo Ferrajoli:

Há uma conexão evidente entre natureza retributiva da pena e sua função de prevenção geral dos delitos: a ameaça legal da retribuição legal pode prevenir somente a comissão de fatos delitivos, não a subsistência de condições pessoais ou de status como são a periculosidade ou a capacidade de delinquir ou outras similares; e, por outra parte, a pena exerce uma função preventiva intimidatória sobre tudo se aflige ao que “mereceu.53

A culpabilidade de fato é a reprovação penal pelo fato. Consideram-se as circunstâncias na qual ocorreu o fato para se infligir a pena. Conforme Zaffaroni e Pierangeli, “na culpabilidade de ato, entende-se que o que se reprova ao homem é a sua ação, na medida da possibilidade de autodeterminação que teve no caso concreto.”54

No Direito Penal de ato se “concebe o delito como um conflito que produz uma lesão jurídica, provocado por um ato humano como decisão autônoma de um ente responsável (pessoa) que pode ser censurado e, por conseguinte, a quem pode ser retribuído o mal na medida de sua culpabilidade (ou seja, autonomia de vontade com que atuou).55

Maria Lúcia Karam defende abertamente a culpabilidade de fato:

Vinculando-se à dignidade da pessoa humana – fundamento da República, consagrado no art.1, III da CF – o princípio da culpabilidade, como culpabilidade pelo fato realizado, deriva do próprio princípio da legalidade, que traz na necessidade de prévia e determinada descrição do fato punível o significado substancial de possibilitar o conhecimento da proibição de uma conduta, de forma a autorizar a exigibilidade de sua não realização.56

A culpabilidade de fato também pode ser chamada de culpabilidade de ato. Ambas as designações são fiéis àquilo que é a base do instituto: a punição por um ato ou um fato externo, típico e culpável. Ou seja, completa impossibilidade de punição por uma forma de ser (sexo, raça, questões físicas, nacionalidade etc), pensar (comunista, capitalista, budista, católico etc) ou viver (condição homossexual, solteiro, hábitos mais simples etc).

Na culpabilidade de ato não se questiona a classe social, os hábitos familiares, a situação pessoal (desempregado, analfabeto, alcoólatra, etc) do agente, suas inclinações (trabalhador, vadio, preguiçoso etc), para aferir se deve haver a incidência da norma penal e, em havendo, qual a quantidade de pena a ser aplicada.

Na culpabilidade de ato, se questiona qual o grau de autodeterminação do agente no momento de sua prática. Quanto maiores as chances de não praticar o ato, mais culpável é o agente. Quanto menores as chances de não praticar o ato, menos culpável é o agente. Então, a culpabilidade é determinada pelo grau de exigibilidade de conduta conforme as normas penais.

Por que a culpabilidade de autor é tão mais utilizada (e foi tão difundida) nos últimos dois séculos? A resposta está nos jogos de poder por trás da norma penal. Pela culpabilidade de autor, um mendigo que furta um bem de pouco valor recebe pena alta, porque suas condições pessoais e atitudes de vida são reprováveis (não trabalha, não busca o auto-sustento, não aceita as normas sociais da boa convivência, tem características próximas dos subdesenvolvidos etc). Se for reincidente, a pena alcança patamares ainda mais elevados (afinal, demonstrou periculosidade e desprezo para com a ordem jurídica). Pela mesma culpabilidade de autor, quando um empresário sonega milhões, um político pratica uma fraude em licitação, a sua pena é baixa. Afinal, é pessoa idônea, reconhecida no meio social, de família e conduta de vida exemplares. O crime foi um equívoco na sua vida. Para esses, Ferri tinha a famosa categoria do “criminoso ocasional”.

Pela culpabilidade de ato a situação seria exatamente a inversa. O mendigo tem menos capacidade de autodeterminação, porque sua capacidade de respeitar o patrimônio alheio, diante da situação de privação que vive, é pequena. Enquanto que o empresário ou o político, por terem condições econômicas favoráveis e já gozarem dos luxos da vida, são altamente culpáveis, na medida em que cometeram o ato criminoso com ampla margem de capacidade para não cometê-lo.

Então, como o Direito Penal foi utilizado – e ainda o é em sua maior parte – para manter a ordem social capitalista, controlando a massa de desempregados, despreparados e excluídos do sistema produtivo, a culpabilidade de autor sempre foi a teoria preferida.57 Somente no caminhar para a construção de uma verdadeira república, onde os privilégios e os resquícios de sentimentos de nobreza e superioridade – ainda nutridos por parte da elite econômica e política – sejam superados, é que será possível um Direito Penal de fato, no qual cada um responda pelo que fez e pelas sua culpabilidade (ou seja, capacidade de ter agido conforme a norma).

4. Reiteração criminosa e bagatela

Atualmente os Tribunais pátrios estão divididos quanto à possibilidade de aplicação da bagatela (princípio da insignificância) aos casos em que haja reiteração da prática criminosa ou habitualidade. Antes da Questão de Ordem em Agravo de Instrumento n.º 559.904-1, do Supremo Tribunal Federal, raras eram as decisões que aplicavam a bagatela nos casos de reiteração. Depois desse precedente, a realidade se alterou, sendo comum a aplicação da bagatela ainda que o agente tenha praticado reiteradas vezes a mesma conduta, contra o mesmo bem jurídico.

Na Questão de Ordem citada, que teve por relator o Ministro Sepúlveda Pertence, ficou consignado que a bagatela só deve ser aferida com relação a aspectos objetivos, sendo a reiteração um aspecto subjetivo e, portanto, irrelevante para se afastar a insignificância penal. O Supremo Tribunal Federal, em verdade, quis adotar a teoria da culpabilidade de ato. Tanto que no voto, Sua Excelência é um tanto enfático: “ocorre que o princípio da insignificância não tem nada a ver com a bondade ou maldade do sujeito. É um problema tipicamente objetivo.” Após, seguiram-se outras decisões do próprio Supremo Tribunal Federal aduzindo que a reiteração e a habitualidade, por serem aspectos subjetivos, não afastam a incidência da bagatela (RE 536486 / RS; RE 514531 / RS; HC 94502/RS).

Como o Supremo Tribunal Federal anda em uma crise institucional visível, não conseguindo sequer dar uma orientação mínima de consolidação jurisprudencial em várias questões que julga nos últimos, alterando entendimentos como se fossem palpites na mesa de bar, com relação à habitualidade e a bagatela a situação não foi diferente. Nos últimos meses, vários ministros mudaram de orientação e começaram a entender que a habitualidade exclui, sim, a bagatela ( HC 100367, Primeira Turma, julgado em 09/08/2011; AI 600500 AgR, Segunda Turma, julgado em 24/05/2011; HC 107067, Primeira Turma, julgado em 26/04/2011; HC 107138, Primeira Turma, julgado em 26/04/2011).

No Superior Tribunal de Justiça a tese de que a reiteração afasta a insignificância também foi predominante ( HC 82226/SC; HC 63419/RS; HC 45153/SC; HC 66316/RS; HC 61134/PR; HC 44986/RS). Depois foi vencida (AgRg no Ag 1316517 / PR; HC 34827 / RS) e, atualmente, surgem novos julgados aduzindo que a habitualidade exclui a bagatela (REsp 1241696/PR, julgado em 21/06/2011, DJe 28/06/201; REsp 1234716/PR, julgado em 21/06/2011, DJe 28/06/2011)

No Tribunal Regional Federal da 4ª Região há jurisprudência consolidada, considerando a habitualidade como aspecto subjetivo, portanto, incapaz de afastar a incidência do princípio da insignificância.58

Em todos os julgados do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e do Supremo Tribunal Federal que aceitam a bagatela, mesmo quando há reiteração de conduta criminosa, há referência expressa à tese de que “circunstâncias meramente subjetivas não afastam a bagatela”. Ou seja, os Tribunais estariam rejeitando a culpabilidade de autor, exigindo que elementos fáticos sejam os únicos considerados na apreciação da tipicidade da conduta.

Ocorre que na reiteração criminosa, ou habitualidade contra o mesmo bem jurídico, não há circunstâncias subjetivas, muito menos culpabilidade de autor. Não são circunstâncias pessoais do réu que afastam a aplicação da insignificância nos casos de reiteração. Não se está negando a aplicação da insignificância porque o réu é “perigoso”, tem “personalidade voltada ao crime”, apresenta problemas de conduta social ou familiar, é homossexual, apresenta condenação criminal anterior ou é reincidente. Nenhum desses elementos subjetivos, típicos de culpabilidade de autor, é considerado para afastar a insignificância.

A reiteração criminosa/habitualidade é elemento objetivo, empiricamente verificável, consistente na prática de fatos criminosos anteriores contra o mesmo bem jurídico. Esses fatos típicos anteriores não indicam que o agente seja perigoso, temível, dessocializado ou qualquer coisa que relembre as teorias defensivistas. Simplesmente apontam que o agente está agredindo o mesmo bem jurídico repetidas vezes, o que majora a sua lesão objetiva e faz surgir a necessidade da tutela penal. Ou seja, são levadas em conta ações típicas do agente, que causam maior agressão ao bem jurídico tutelado, para se afastar a insignificância.

A continuidade repetida de ações insignificantes soma-se, sim, devendo ser considerada para evitar a incidência do instituto despenalizador, sob pena de se autorizar uma lesão considerável ao bem jurídico, ainda que de forma fracionada. Qual a diferença de lesão causada por aquele que traz consigo, de uma só vez, em descaminho, mercadorias que deixaram de recolher impostos no valor de R$ 20.000,00 e aquele que trouxe consigo as mesmas mercadorias, em 10 viagens, deixando de recolher o mesmo valor de impostos? Nenhuma diferença. Ambos lesionaram o bem jurídico da mesma forma, apenas utilizando meios diferentes. No entanto, adotar a tese de que a reiteração não afasta a bagatela resultaria no absurdo de condenar o primeiro sujeito e considerar a conduta do segundo atípica.

O que interessa para a aplicação da insignificância é a incapacidade da conduta lesionar o bem jurídico tutelado. O princípio da insignificância tem a finalidade de excluir a incidência da norma penal incriminadora, porque, segundo a doutrina, a tutela penal seria desnecessária no caso concreto. Veja que a insignificância é excepcional e deve ser justificada.

Não há como aplicá-lo quando, no caso concreto, se demonstra que o agente vem, pelas suas condutas, agredindo o bem jurídico tutelado repetidas vezes, causando uma lesão que não é insignificante. Porque nesses casos há necessidade da tutela penal, uma vez que o bem jurídico está sofrendo lesão significativa. Manter a insignificância nesses casos redunda em uma abolitio criminis das mais terríveis, que não leva em conta o bem tutelado, mas sim a forma pela qual foi ofendido o bem jurídico. O resultado danoso não seria mais o objeto de tutela penal, mas sim a forma como se chegou a esse resultado. Se este ocorreu em uma só ação, incide a tutela penal. Se houve várias ações, com o mesmo resultado final, a tutela penal é afastada!

Interessante é que o próprio Supremo Tribunal Federal, através da Súmula 723, impede a suspensão condicional do processo em caso de continuidade delitiva quando a pena mínima, decorrente do aumento, é superior a um ano. O que está dizendo o STF, por outros meios? Que as várias condutas do réu lesionaram de forma maior o mesmo bem jurídico tutelado, não tendo direito à suspensão. Se o réu pratica o crime só uma vez, terá o direito (pois menor a lesão). Se for acusado de praticar várias vezes, é porque a repetição indica maior lesividade, não tendo direito ao benefício. Raciocínio semelhante foi utilizado pelo Superior Tribunal de Justiça, ao editar a súmula 243.

Então, o que se está defendendo é que se há condutas típicas reiteradas, há fatos praticados pelo agente. Como são fatos, são aspectos objetivos, não subjetivos como estão decidindo o Supremo Tribunal Federal e o Tribunal Regional Federal da 4ª Região. A existência de fatos típicos reiterados contra o mesmo bem jurídico é uma circunstância objetiva que indica maior lesão, jamais podendo ser tratada como insignificante pelo Judiciário.

Situação diversa é a existência de fatos típicos praticados contra outros bens jurídicos. Se o agente tem uma condenação por lesão corporal, outra por furto e foi denunciado por um descaminho com tributos iludidos no valor insignificante, não se pode negar a aplicação da bagatela. Por quê? Porque se houver negativa da bagatela será pelo fundamento de que os antecedentes demonstram maior “periculosidade”, “perversidade” ou “temibilidade” do agente. Percebe-se que, nesse caso, foi necessário recorrer a uma qualificação negativa-arbitrária do agente para culpá-lo, não pelo ato, mas pelos significado dos antecedentes.

Quando há lesão ao mesmo bem jurídico, a situação é diversa. Tanto que essa é a base do crime continuado previsto no art. 71 do Código Penal. E veja que o crime continuado no nosso Direito Penal rege-se por aspectos meramente objetivos, sem necessidade de unidade de dolo. Basta a reiteração da conduta criminosa, contra o mesmo bem jurídico, com as demais condições do art. 71 do Código Penal, para que se reconheça a continuidade delitiva.59

Bem, se prevalecer e se consolidar a tese de que a reiteração criminosa é aspecto subjetivo, de culpabilidade de autor, o crime continuado deixará de existir para a maioria dos casos. O empregado que se apropria indevidamente de R$ 30,00 por dia e, no final do mês se apropriou de mais de R$ 600,00, terá cometido uma série de fatos atípicos reiterados, insuscetíveis de punição. O empresário que deixar de repassar à Previdência o que recolhe dos empregados, se deixar de repassar menos de R$ 10.000,00 (dez mil reais, patamar da insignificância dos crimes tributários definido pelo STF) por mês, ainda que ao final do ano tenha deixado de repassar mais de R$ 100.000,00 (cem mil reais) terá cometido vários delitos insignificantes, sendo a reiteração mero indicativo de culpabilidade de autor, segundo a recente jurisprudência.

Alguns podem perguntar: mas valorar as condutas anteriores para afastar a bagatela não é dar valor aos antecedentes, típico da culpabilidade de autor60? Não, pois os antecedentes visam a agravar a pena imposta a um cidadão em decorrência de outros processos em andamento ou com coisa julgada. Se houver o aumento de pena, um dia que seja, em razão dos antecedentes, a ré não estará recebendo pena pelo seu crime atual, mas sim por outros crimes, dos quais já foi condenada (logo, já cumpriu ou irá cumprir a pena), absolvida (logo, não pode receber pena jamais) ou em andamento (do qual é presumida inocente). Nos antecedentes, cada um dos processos representa um crime com lesividade própria, que está sendo processado e terá sua própria pena. Por isso é uma aberração aumentar a pena em um processo devido à existência de outros, que serão punidos de acordo com a culpabilidade em cada um dos casos.

No caso da reiteração para afastar a bagatela, as condutas anteriores não estão sendo consideradas para se aplicar pena. Pelo contrário, são condutas que, se não tivessem sido repetidas, jamais originariam penas, pois seriam insignificantes. As condutas anteriores estão sendo consideradas porque somaram-se e causaram uma lesão significante no bem jurídico tutelado. E se há lesão significante, não se pode aplicar um princípio que exclui a tutela penal quando há insignificância!

E, enquanto os antecedentes se baseiam na ideia de periculosidade (quanto mais antecedentes, mais “inclinado ao crime”), típico da culpabilidade de autor, na repetição de lesão contra o mesmo bem jurídico não se está asseverando que o agente é perigoso, inclinado ao crime ou jargões parecidos. Apenas se está constatando a existência de atos, portanto, aspectos objetivos, que deixaram de ser insignificantes. Portanto, a reiteração criminosa indica, por meio de fatos praticados pelo próprio agente, maior lesividade ao bem jurídico tutelado, exigindo a reprovação penal para a sua tutela.

A insignificância é um instituto despenalizador incompatível com lesão significativa ao bem jurídico, que sempre ocorrerá quando houver reiterados ataques ao mesmo. Há que se lembrar que o princípio da insignificância é uma exceção à regra da tipicidade. Em regra, todos os fatos descritos nos tipos penais são típicos, merecendo a tutela penal. O princípio da insignificância surgiu na dogmática para evitar aberrações desproporcionais. Foi Claus Roxin que, na década de 70, cunhou os traços essenciais do princípio da bagatela, ao asseverar que muitas vezes é necessária uma interpretação a partir da política criminal para definir contornos de uma resposta penal de forma proporcional e razoável.61 Segundo o penalista, o que justifica a exclusão da tipicidade nos casos de bagatela é a falta de lesão ao bem jurídico, que ocorre no caso concreto, apesar da conduta ser formalmente descrita no tipo penal.62

No mesmo sentido Cezar Roberto Bitencourt assevera que para o Direito Penal há que existir uma lesão minimamente significativa ao bem jurídico, pois “é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal.”63

O princípio da bagatela determina a exclusão da tipificação de condutas por exceção, quando configurada a desproporção entre a norma penal e o comportamento do agente. Não é o princípio adequado a ser aplicado no caso de agente que reiteradamente atenta contra o mesmo bem jurídico, só que de forma parcelada e intercalada. Porque nesses casos, a norma proibitiva tem que prevalecer e a reprovação aos atos criminosos do autor tem que existir, sob pena de se transformar o princípio da bagatela em meio de bloqueio da tutela penal.

A tutela penal continua sendo necessária sempre para a proteção do bem jurídico eleito pelo legislador. Permitir que reiteradas condutas lesivas ao mesmo bem jurídico sejam imunes à tutela penal é permitir que o criminoso atue de forma habitual, programada e altamente danosa ao bem jurídico de forma lícita (afinal, a bagatela exclui a tipicidade). E não se pode aduzir que há licitude no agir daquele que causa grande lesão a um bem jurídico pelo só fato de fazê-lo de forma segmentada e parcial, apesar de reiterada e habitual.

O que era para ser princípio a evitar a desproporção da incidência da norma penal virou, em princípio, contra os interesses sociais e em prejuízo da tutela penal. Afastar a insignificância nos casos de reiteração não tem nenhuma relação com culpabilidade de autor, mas mera inadequação do instituto descriminalizador com uma situação na qual fatos indicam que o bem jurídico merece a tutela penal e a punição será extremamente necessária e proporcional.

5. Conclusões

O Direito Penal de autor é resultado de toda uma construção teórica que se iniciou no século XIX, com a Escola Positiva Italiana e vige até os tempos atuais. A maior parte da doutrina nacional, a legislação penal e a jurisprudência repetem as velhas fórmulas positivistas há mais de um século, considerando antecedentes a conduta social e elementos da personalidade para definir a aplicação da pena.

A culpabilidade de autor dá primazia às características pessoais do autor do delito, que são mais importantes que a própria lesão causada pelo crime praticado. A classe social, situação econômica, raça, sexo, hábitos familiares e outras características pessoais são a base para a dosimetria da pena.

A culpabilidade de fato resgata a ideia de proporcionalidade entre pena e fato praticado. Desde os liberais, antes do positivismo, defendia-se a ideia de que a pena deveria ser proporcional à lesão social praticada. Para a culpabilidade de fato não são relevantes características pessoais do autor; apenas a lesão social e a capacidade de respeitar a norma penal. Quanto maior a capacidade do agente cumprir a norma penal, mais culpável é sua ação criminosa.

O Supremo Tribunal Federal, seguido pelo Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, está consolidando uma jurisprudência que reconhece a aplicação do princípio da bagatela/insignificância mesmo em casos de reiteração criminosa ou habitualidade. O fundamento seria a aplicação da culpabilidade de fato, o que levaria a considerar a reiteração e a habitualidade como “aspectos subjetivos”.

Há um erro na interpretação de que a reiteração criminosa contra o mesmo bem jurídico representa aspecto subjetivo, típico da culpabilidade de autor. Na verdade, a reiteração contra o mesmo bem jurídico é um aspecto objetivo que indica a prática de lesão significante ao bem jurídico tutelado, fazendo necessária a tutela penal.

A aplicação da sanção penal aos que reiteram prática criminosa contra o mesmo bem jurídico não tem nenhuma relação com a culpabilidade de autor, uma vez que não se está considerando aspectos relativos à classe social, sexo, raça, conduta social, família, etc. Pelo contrário, a reiteração criminosa é um aspecto fático, portanto objetivo, que indica a lesão significativa e exige a tutela penal.



1A Declaração e Plataforma de Ação da IV Conferência Mundial sobre a Mulher, em Pequim, no ano de 1995, pode ser conferida no sítio: http://www.unfpa.org.br/Arquivos/declaracao_beijing.pdf

 

2Apud, MINAYO, Maria Cecília de Souza e outros. Violência Contra a Mulher: Realidade Transnacional e Transcultural das Relações de Gênero. In Impacto da Violência na Saúde dos Brasileiros, Série B. Textos Básicos de Saúde, DF/2005. p. 118.

 

3SAFFIOTI, Heleieth I.B. Contribuições Feministas para o Estudo da Violência do Gênero. Cadernos Pagu. 2001. pp. 115-136.

 

4SCOTT, Joan. Gênero: Uma Categoria Útil para Análise Histórica. Traduzido por: Christine Rufino Dabat e Maria Betania Ávila. Disponível em: http://www.dhnet.org.br/direitos/textos/generodh/gen_categoria.html e www.direito.mppr.mp.br

 

5 SANTOS, Cecília M e IZUMINO, Wânia Pasinato. Violência contra as mulheres e violência de gênero: Notas sobre estudos feministas no Brasil. In Estudios Interdisciplinarios de América Latina y el Caribe, vol. 16.

 

6 PITANGUY, Jacqueline. Violência contra a Mulher: Consequencias Socio Econômicas. Cadernos Adenauer XIV. 2013. Nº 3. p. 117.

 

7MINAYO, Maria Cecília de Souza e outros. Violência Contra a Mulher: Realidade Transnacional e Transcultural das Relações de Gênero. In Impacto da Violência na Saúde dos Brasileiros, Série B. Textos Básicos de Saúde, DF/2005. p. 119.

 

8A Declaração e Plataforma de Ação da IV Conferência Mundial sobre a Mulher, em Pequim, no ano de 1995, pode ser conferida no sítio: http://www.unfpa.org.br/Arquivos/declaracao_beijing.pdf

 

9SCREIBER, Lilia Blima, MENECUCCI, Eleonora e outras. Violência de Gênero no Campo da Saúde Coletiva: conquistas e desafios. In Ciência e Saúde Coletiva. 2009. p.1023.

 

10Sobre a amplitude do alcance das políticas públicas de prevenção, punição e erradicação da violência contra as mulheres, vale a leitura do texto da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher, notadamente o artigo 7º. Conveção de Belém do Pará. 1994. Disponível em: www.cidh.oas.org

 

11Resolução WHA49.25. Disponível em: http://www.who.int/violence_injury_prevention/resources/publications/en/WHA4925_eng.pdf.

 

12MINAYO, Maria Cecília de Souza e outros. Violência Contra a Mulher: Realidade Transnacional e Transcultural das Relações de Gênero. In Impacto da Violência na Saúde dos Brasileiros, Série B. Textos Básicos de Saúde, DF/2005. pp.119-120

 

13Registre-se que no âmbito do SUS o princípio da integralidade da saúde pressupõe o adequado e oportuno tratamento, em todos os níveis de atenção, para a plena recuperação da saúde, abrangendo inclusive o tratamento farmacêutico.

 

14Disponível em: http://sistema3.planalto.gov.br/spmu/atendimento/atendimento_mulher.php

 

15Informações extraídas do Mapa da Rede de Atendimento disponível em: http://www.spm.gov.br/assuntos/violencia/ligue-180-central-de-atendimento-a-mulher

 

16Disponível em http://www.forumseguranca.org.br/storage/download//anuario_2015.retificado_.pdf

 

17Estupro no Brasil: uma radiografia segundo os dados da Saúde. Nota Técnica - 2014 - março - Número 11 – Diest.. Disponível em http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/nota_tecnica/140327_notatecnicadiest11.pdf.

 

18Disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=78684

 

19Disponível em http://www.opas.org.br/wp-content/uploads/2015/09/relatorio-mundial-violencia-saude.pdf

 

20SCREIBER, Lilia Blima, MENECUCCI, Eleonora e outras. Violência de Gênero no Campo da Saúde Coletiva: conquistas e desafios. In Ciência e Saúde Coletiva. 2009. p.1020.

 

21SCHRAIBER, L. B., D'OLIVEIRA, A. F. L. P. Violência contra Mulheres: interfaces com a saúde. Interface - Comunicação, Saúde, Educação, v.3 , n.5, 1999. p.23

 

22BUTCHART, Alexander, MORENO, Claudia Garcia e MIKTON, Christopher. p. 63. Prevenção da violência sexual e da violência pelo parceiro íntimo contra a mulher: ação e produção de evidência. Organização Mundial da Saúde. 2010. Disponível em: http://www.who.int/eportuguese/publications/pt/

 

23 Lei nº 12.845:

Art. 1º - Os hospitais devem oferecer às vítimas de violência sexual atendimento emergencial, integral e multidisciplinar, visando ao controle e ao tratamento dos agravos físicos e psíquicos decorrentes de violência sexual, e encaminhamento, se for o caso, aos serviços de assistência social.

Art. 2º Considera-se violência sexual, para os efeitos desta Lei, qualquer forma de atividade sexual não consentida.

Art. 3º O atendimento imediato, obrigatório em todos os hospitais integrantes da rede do SUS, compreende os seguintes serviços:

I - diagnóstico e tratamento das lesões físicas no aparelho genital e nas demais áreas afetadas;

II - amparo médico, psicológico e social imediatos;

III - facilitação do registro da ocorrência e encaminhamento ao órgão de medicina legal e às delegacias especializadas com informações que possam ser úteis à identificação do agressor e à comprovação da violência sexual;

IV - profilaxia da gravidez;

V - profilaxia das Doenças Sexualmente Transmissíveis - DST;

VI - coleta de material para realização do exame de HIV para posterior acompanhamento e terapia;

VII - fornecimento de informações às vítimas sobre os direitos legais e sobre todos os serviços sanitários disponíveis.

§ 1o Os serviços de que trata esta Lei são prestados de forma gratuita aos que deles necessitarem.

§ 2o No tratamento das lesões, caberá ao médico preservar materiais que possam ser coletados no exame médico legal.

§ 3o Cabe ao órgão de medicina legal o exame de DNA para identificação do agressor.

 

24BRASIL.Lei nº 10.778, de 24 de novembro de 2003. Estabelece a notificação compulsória, no território nacional, do caso de violência contra a mulher que for atendida em serviços de saúde públicos ou privados. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 25 nov. 2003.