Investigação criminal pelo Ministério Público: Estado atual do debate pelo Supremo Tribunal Federal | Revista Omnes
Rodrigo de Grandis – Procurador da República em São Paulo, com atuação nas Varas Criminais especializadas em crimes contra o sistema nanceiro nacional e em “lavagem” de ativos ilícitos de São Paulo. Promotor de Justiça no Estado de São Paulo (2003-2004). Professor de Direito Penal da Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo. Professor da Faculdade de Direito da Fundação Getúlio Vargas (Curso de Especialização em Direito Penal Econômico-GVLaw) e do Curso de Capacitação e Treinamento para o Combate à Lavagem de Dinheiro PNLD, do Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Internacional do Ministério da Justiça. Mestrando em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Pós-graduado em Direito Penal pela Universidad de Salamanca-Espanha.


1. Da limitação do Direito Penal pelo bem jurídico e sua relação com o princípio da insignificância

Desde que o Direito Penal, fortemente influenciado pelos paradigmas iluministas, abandonou a ideia de delito como pecado e substituiu a violação da vontade divina pela violação da vontade da coletividade, a doutrina busca estabelecer os limites dentro dos quais o exercício do poder punitivo se torne legítimo. Busca-se, digamos, um vetor central para a aplicação da sanção a determinados comportamentos.1

Nesse contexto, aponta-se para FEUERBACH como o primeiro grande estudioso a buscar um conceito material de crime. O autor formula, então, a ideia de bem jurídico como aquele que permitiria definir tal conceito. Em que pesem as mais variadas concepções de bem jurídico, é certo que esse tem cumprido um papel de limitar a intervenção penal em prol do indivíduo.2 Partindo de FEUERBACH – que toma o bem jurídico atrelado a um direito subjetivo e o delito, na sua concepção material, a uma violação a tal direito -, passando pela concepção de VON LISZT – que percebe no bem jurídico o interesse da vida humana juridicamente protegido -, ou ainda WELZEL – que o vê como um bem vital da comunidade ou do indivíduo ou ainda um estado social desejável -, não é possível se afastar da ideia de bem jurídico para legitimar a intervenção penal. Até mesmo concepções funcionalistas sistêmicas (JAKOBS), que não aceitam um conteúdo a priori como bem jurídico, acabam por identificar a vigência da norma como objeto de proteção. De qualquer forma, em todas as concepções está presente a ideia de que o bem jurídico funciona como um limite ao poder punitivo estatal.3

PUIG chega a fazer referência ao princípio de exclusiva proteção a bens jurídicos no sentido de que não podem ser amparados pelo direito penal interesses meramente morais, isto é, somente morais, o que não impede considerar que os bens jurídicos penais também possam sê-los, mas exige-se que tenham algo a mais para serem merecedores da tutela penal.4 É fundamental, temos, a presença da danosidade social da conduta, isto é, que seja uma conduta socialmente indesejada e que mereça o sancionamento penal.

Ainda, há de se esclarecer que se o conceito de bem jurídico padece de enorme controvérsia, sua vinculação à Constituição nos dias atuais apresenta-se de maneira inconteste na doutrina5 e na jurisprudência.6

Como bem anota PRADO, as teorias constitucionais do bem jurídico procuram formular critérios, a partir da Constituição, que se imponham de modo necessário ao legislador ordinário no momento de criar o ilícito penal. Ainda que se reconheçam duas concepções distintas, ora tomando a Constituição de modo genérico a partir do modelo de Estado estabelecido na Carta (ROXIN), ora tomando a Carta Política a partir de prescrições expressas ou não, os objetos de tutela (BRICOLA), parecem não haver dúvidas de que a Lei Maior é o referencial para o bem jurídico-penal.7

Nossa proposta de trabalho se aproxima dessa perspectiva constitucional de bem jurídico e toma o princípio da insignificância como um verdadeiro corolário da ideia de ofensividade concreta. O postulado da ofensividade (ou lesividade), tão trabalhado pela doutrina atual, expressa simplesmente aquilo que correspondeu à noção de crime, uma afetação de determinados interesses que são tutelados pelo Direito Penal. Nas palavras de HUNGRIA, “o crime é, antes de tudo, um fato, entendendo-se por tal não só a expressão da vontade mediante ação (…) ou omissão, como também o resultado (effectus sceleris), isto é, a consequente lesão ou periclitação de um bem ou interesse jurídico penalmente tutelado”. 8

Disso não destoa FERNANDO GALVÃO, que ao tratar da ofensividade afirma: “o princípio materializa o axioma, segundo o qual nulla necessitas sine injuria, ou seja, não há necessidade da repressão punitiva sem que haja ofensa ao bem jurídico”, e prossegue em sua explanação estabelecendo nitidamente um vínculo entre as noções de ofensividade e insignificância ao discorrer que “o direito penal não é instrumento legítimo para reprovar condutas insignificantes, imorais, pecaminosas ou diferentes […] A repressão penal depende da ocorrência de manifestação externa, de uma interferência intersubjetiva, tendente a lesionar o bem jurídico.”9 (STOP)

A ideia de afetação do bem jurídico, embora uníssona na doutrina, motiva a indicação de diferentes princípios e funções desempenhadas no âmbito penal. Para alguns autores, perigo ou lesão ao bem jurídico é tema do princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos, incidente tanto na fase judicial, como na fase legislativa.10

Outros abordam a questão dentro do princípio da lesividade e a examinam sob um ponto de vista qualitativo de tal princípio, que impediria a criminalização redutora de liberdades fundamentais previstas (de crença, de religião, de consciência, etc) na Constituição, e, sob um ponto de vista quantitativo, evitaria a criminalização de lesões irrelevantes.11 Há, por fim, os que trabalham com o tema sob as vestes da ofensividade, que teria uma dupla função no Direito Penal: político-criminal, com o condão de impor um limite à atuação do legislador, a vedar a criminalização de fatos que não colocassem o bem jurídico ao menos em perigo; e uma função interpretativa, dirigida ao juiz, faria com que estivesse afastada do Direito Penal uma conduta não ofensiva.12

Não temos dúvidas em identificar uma verdadeira proximidade, quando não uma identidade, entre a função interpretativa do princípio da ofensividade e o próprio princípio da insignificância. Isso permite que determinados crimes que atingem bens de pequeno valor sejam tratados pelos princípios e institutos do Direito Penal com a devida valoração ofensiva13 e não simplesmente no âmbito do Direito Civil ou Administrativo.14 Contudo, ao mesmo tempo, não há que se negar que em determinados casos essa delinquência patrimonial leve possa estar ao abrigo do princípio da insignificância.

Vale destacar, ademais, que, em que pese o mérito de algumas críticas feitas ao referido princípio, não nos parece viável negar sua aplicação ao argumento da existência dos Juizados Especiais Criminais para infrações de menor potencial ofensivo, ou de uma figura privilegiada em relação aos delitos patrimoniais cometidos sem violência ou grave ameaça, ou mesmo seja a opção pela criminalização do legislador e não do intérprete.15 É da realidade que determinadas condutas não devem interessar ao Direito Penal. Assim, por exemplo, se toda e qualquer ofensa à honra no âmbito de uma relação familiar justificasse a intervenção penal, o Direito Penal estaria mais a estimular a desagregação familiar e social do que a proteger qualquer tipo de interesse.16 Por tal razão, correta é a lição de FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, para quem o Direito Penal não deveria se ocupar de bagatelas.17

2. O problema: aplicabilidade concreta da insignificância pelo STF e STJ

De fato, nossa preocupação não gravita em torno da possibilidade de se aplicar o princípio da insignificância – inconteste ao nosso ver -, mas se volta à aplicação concreta que é dada ao princípio que tem ignorado um aspecto subjacente àquele que é o do contexto social onde está inserido o bem jurídico.

Para MIGUEL REALE JÚNIOR, ao tratar da concepção material de delito, é na sociedade que devemos encontrar os bens jurídicos.18 Sendo assim, na aplicação da lei penal, deve o juiz voltar seus olhos para a sociedade, não apenas para o autor do delito. Deve, queremos demarcar, buscar sentido social da norma penal que tutela o bem jurídico na linha do que estatui o art. 5º do Decreto-Lei 4657/42, antiga Lei de Introdução ao Código Civil, hoje Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

Os Tribunais, entretanto, têm feito incidir o princípio da insignificância com critérios um pouco subjetivos, ainda que declarem o contrário, ou seja, a existência de critérios objetivos. A consequência dessa falta de balizas é a abertura de um grande espaço interpretativo (muitas vezes sem racionalidade e/ou sistematicidade alguma) a cada julgador, que passa a buscar a “justiça do caso concreto” ou a sua visão do justo.

A título de exemplo inicial, cabe registrar que o STJ e STF, no crime de furto, já consideraram os mais variados critérios para o reconhecimento da insignificância, algumas vezes afastados dos limites interpretativos desta e utilizados, no mais das vezes, para fundamentar uma maior ou menor reprovabilidade de um fato típico, ou ainda para a efetiva fixação de pena. Podemos citar as diversas referências feitas por aquelas Cortes: existência ou não de arrombamento; de escalada; de concurso de agentes; de tentativa; se agente fugiu posteriormente do local; se houve ou não restituição para a vítima; arrependimento eficaz; se foi praticado por militar ou não; em estabelecimento militar ou não.

2.1. O Supremo Tribunal Federal

Não obstante o STF tenha afirmado que não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a questão do reconhecimento de aplicação do princípio da insignificância, porque se trata de tema infraconstitucional19, a matéria é conhecida em sede de habeas corpus. A Corte Suprema já reconheceu, entretanto, que o princípio da insignificância deve ser ventilado nos órgãos julgadores inferiores, sob pena de supressão de instância.20

Assim, há tempos o STF firmou a orientação de que o princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente; (b) nenhuma periculosidade social da ação; (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento; e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.21 (Precedentes: HC 104403/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ªTurma, DJ de 1/2/2011; HC 104117/MT, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 26/10/2010; HC 96757/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 4/12/2009; RHC 96813/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 24/4/2009).

A tais requisitos, já se somou um outro, qual seja, a ausência de periculosidade do agente (vide HC 104348, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 19/10/2010, DJe-215 DIVULG 09-11-2010 PUBLIC 10-11-2010 EMENT VOL-02428-01 PP-00025 LEXSTF v. 32, n. 384, 2010, p. 430-437).

Entretanto, data venia, a amplitude de tais vetores deixa o reconhecimento da insignificância mais a critério da concepção individual de cada julgador sobre o que é justo ou não, do que a aspectos realmente que possam demonstrar a impertinência da incidência do Direito Penal.

O que se falar de “nenhuma periculosidade social da ação”? Haverá ações, realmente, que não provocam “nenhuma” periculosidade social? Ou essa periculosidade [frise-se: ao bem jurídico] será mínima ou não suficiente para fazer incidir a tutela penal? Haveria algum delineamento, realmente, objetivo para tal análise?

Podemos citar inúmeros julgados em que o reconhecimento da insignificância foi pautado nos mais variados critérios existentes, dos quais tentamos fazer uma síntese:

(a) não insignificante: (a.1) o furto de um lap top dentro de um estabelecimento militar, tendo em vista o valor (R$ 2.229,00) e por ser patrimônio nacional22; (a.2) receptação de bens avaliados em R$ 258,00 (duzentos e cinquenta e oito reais) pois, além do valor dos bens receptados terem sido avaliados ao que equivale a 86% do salário mínimo da época em que se deram os fatos, o crime de receptação estimula outros crimes até mais graves, como latrocínio e roubo23; (a.3) furto de R$ 60,00 (sessenta reais) e um talonário com 10 (dez) folhas de cheques em branco em uma sala de aula24; (a.4) furto de uma bicicleta, de uma pessoa humilde e de poucas posses, e, em ato contínuo, uma garrafa de uísque – respectivamente R$ 70,00 (setenta reais) e R$ 21,80 (vinte e um reais e oitenta centavos), sem atos de violência25; (a.5) furto em residência no valor de R$ 90,00 (noventa reais) com a utilização de chave de fenda para o arrombamento26; (a.6) furto de uma bicicleta avaliada em R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais) valor que, à época dos fatos, superava o salário mínimo então vigente27; (a.7) posse, por militar, de reduzida quantidade de substância entorpecente em lugar sujeito à administração castrense, não autoriza a aplicação do princípio da insignificância28; (a.8) furto no valor de R$ 130,00 (cento e trinta reais) com rompimento de obstáculo29; (a.9) com a utilização das facilidades militares, em concurso e pela escalada, a tentativa de furto de peças de fardamento militar no valor de R$ 315,19 (trezentos e quinze reais e dezenove centavos)30; (a.10) colocação em circulação de duas cédulas falsas no valor de R$ 10,00 (dez reais) cada31; (a.11) receptação de obra de arte no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais) tendo em vista que, não obstante a reduzida expressividade financeira do valor efetivamente pago, a restituição do bem ao patrimônio da vítima se deu muito mais como fruto da ação policial do que, propriamente, do arrependimento do réu;32 (a.12) violação de direito autoral33; (a.13) tentativa de furto majorado, com prejuízo de R$ 333,00 (trezentos e trinta e três reais), rompimento de obstáculo e evasão do local34; (a.14) tentativa de furto qualificado de aproximadamente 50 (cinquenta) metros de fios de cobre35; (a.15) crime de apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A), tendo em vista que, segundo relatório do Tribunal de Contas da União, o déficit registrado nas contas da Previdência no ano de 2009 já supera os quarenta bilhões de reais36; (a.16) furto e tentativa de furto de uma “frente” de um aparelho de CD, uma bengala, um controle remoto, uma agenda, um porta óculos e um óculos de sol, tudo no valor de R$ 245,00 (duzentos e quarenta e cinco reais), com uso de chave falsa em dois veículos.37

(b) insignificante: (b.1) no crime de descaminho, ilusão de tributos em valor inferior ao montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais)38; (b.2) tentativa de furto de tubos de pasta dental e barras de chocolate, avaliados em R$ 33,00 (trinta e três reais)39; (b.3) prática de peculato com a subtração de pequenos objetos – da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos – cuja soma total foi de R$ 130,00 (cento e trinta reais)40; (b.4) tentativa de furto simples de uma máquina de cortar cabelo no valor de R$ 70,00 (setenta reais)41; (b.5) ao delito castrense de porte (ou posse) de substância entorpecente, desde que em quantidade ínfima e destinada a uso próprio42.

Quais os critérios adotados para a aplicação ou não da insignificância? Pela análise acima, exclui-se com segurança a aferição simples do valor material dos bens subtraídos.43 Ora se colocam em relevo aspectos de fatos pretéritos praticados pelo criminoso (ex. reincidência, personalidade voltada para a prática de crimes44, arrependimento eficaz etc.), ora do regime a que ele está submetido (ex. militar ou não), ora da pessoa ofendida, ora do modus operandi do crime e pós-crime (ex.: arrombamento ou não e evasão do local), ora o fato de se atingir o patrimônio nacional/público e, por fim, de outros aspectos demasiadamente subjetivos (ex.: o crime de receptação estimula outros crimes até mais graves, como latrocínio e roubo). Ademais, é importante frisar que o STF não aplica o principio da insignificância ao crime de roubo.45

Há hipóteses em que a própria Corte Maior, não obstante reconhecer a similitude do caso a outros nos quais se aplicou o princípio da insignificância, afirmou que pelas peculiaridades do caso concreto, não iria fazê-lo. O julgado envolveu uma tentativa de furto de um secador de cabelos usado, no valor de R$ 40,00 (quarenta reais), quando o criminoso, assustado com a presença da vítima, deixou o objeto no chão, sem levá-lo. Reconheceu-se que o deliquente possuía duas condenações criminais pela prática de furto e uma ação em andamento.46 Assim, há uma tendência maior a não se admitir a aplicação do princípio da insignificância quando houver reincidência ou prática habitual de crime.47

No âmbito da aplicação da insignificância, salta aos olhos uma específica incongruência, qual seja: o reconhecimento do montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais) como bagatela. Tal aspecto será abordado em próximo tópico, mas, aqui, cabe afirmar que o STF parte de um pressuposto equivocado, qual seja, de que “não há sentido lógico em permitir que alguém seja processado, criminalmente, pela falta de recolhimento de um tributo que nem sequer se tem a certeza de que será cobrado no âmbito administrativo-tributário48, em referência ao art. 20, da Lei n. 10.522/2002.

O quantum acima referido está relacionado exclusivamente ao patamar mínimo para a cobrança judicial e, desse modo, não afeta os chamados instrumentos de coerção indireta como as notificações ou intimações para o pagamento; a cobrança administrativa amigável; o positivamento da dívida na certidão negativa de débito; o impedindo o devedor a negociar ou licitar com o Poder Público por ser considerado inadimplente, além do protesto de certidão de dívida ativa e da inscrição nos órgãos de proteção do crédito, como o CADIN, SPC e SERASA.49

O fato é que não há como se crer que os diversos Tribunais espalhados pelo País, bem como sua Corte Máxima, desconheçam tal situação, ou seja, de que o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) é cobrado administrativamente e somente é empecilho para o movimento da “máquina processual jurisdicional” (mesmo assim, até ser atingido aquele valor na cumulação dos diversos procedimentos). Atualmente, aparenta ocorrer uma “ditadura da jurisprudência extintiva de processos”, ou seja, diante do arquivamento e redução no volume de milhares de processos, os Tribunais – principalmente nas áreas de fronteira – têm dificuldades estruturais de lidar com teses que reverteriam tal situação.

Se o ponto nodal é a “cobrança ou não” administrativa, o que se falar do crime de furto quando atinge o patrimônio público? Exemplo ofertado é o caso de subtração de fios de cobre de um poste de iluminação pública, em que o STF reconheceu, por duas vezes, a não aplicação do princípio da insignificância.50 Ora, no caso, não há cobrança judicial e, da mesma forma como ocorre nos crimes tributários, há inevitavelmente prejuízo à coletividade e ao Poder Público. Igualmente, ubi eadem est ratio, ibi ide jus, ocorre com o crime de estelionato previdenciário.

O fato é que (e, talvez, isso seja um dado de infeliz coerência), em relação aos crimes tributários, a sangria escaldante que atinge os cofres públicos é submetida a benesses interpretativas incongruentes por parte do Poder Judiciário. A incompreensível aplicação do insignificância nessa seara é apenas um exemplo disso.51

2-b) O Superior Tribunal de Justiça

Da mesma forma como ocorre com o STF, o STJ não analisa o princípio da insignificância não ventilado nos órgãos julgadores inferiores, sob pena de supressão de instância.52 Igualmente, o STJ aplica os vetores oriundos do STF, já supramencionados, com o seguinte resultado:

(a) não insignificante: (a.1) hipóteses de fraude contra o seguro-desemprego, uma vez que, no caso em tela, o bem jurídico tutelado é o patrimônio público53; (a.2) furto de quatro calças, no valor total de R$ 227,80 (duzentos e vinte e sete reais e oitenta centavos), que não podem ser tidos como imprescindíveis e, por serem bens supérfluos, demonstra o desprezo pela aplicação da lei penal54; (a.3) furto de objetos pessoais no valor de R$ 36,77 (trinta e seis reais e setenta e sete centavos), em concurso de agentes e mediante o arrombamento de obstáculos55; (a.4) subtração de uma bicicleta avaliada em R$ 500,00 (quinhentos reais), pelo considerável valor do bem56; (a.5) furto de R$ 120 (cento e vinte reais), com nítido abuso de confiança do patrão57; (a.6) fraude (estelionato) no pagamento por meio de cheque no valor de R$ 260,00 (duzentos e sessenta reais)58; (a.7) tentativa de subtração em um ferro-velho, de duas bases de liquidificador marca Walita, uma base de liquidificador marca Arno e uma bobina Champion, avaliados em R$ 272,00 (duzentos e setenta e dois reais), valor próximo ao salário-mínimo da época59; (a.8) subtração em estabelecimento comercial de 16 (dezesseis) tabletes de chocolate, 1 (uma) embalagem contendo 12 (doze) unidades de chocolate, e outras 5 (cinco) embalagens com 24 (vinte e quatro) unidades, avaliados no total de R$ 198,98 (cento e noventa e oito reais e noventa e oito centavos), valor próximo ao salário mínimo vigente à época, de R$ 380,00 (trezentos e oitenta reais)60; (a.9) tentativa de subtração, mediante arrombamento da porta de uma residência, 15 (quinze) ferramentas e duas bicicletas, no valor de R$ 60,00 (sessenta reais)61; (a.10) subtração de 15 metros de fios de cobre de um poste de iluminação pública. Reconheceu-se que, não obstante o pequeno valor atribuído à coisa subtraída (R$ 35,00), o dano que ações como a do paciente ocasionam é evidente por atingir a coletividade e o Poder Público. Ademais, não se pode ignorar o fato de o delito ter sido praticado com a colaboração de um inimputável62.

(b) insignificante: (b.1) furto de uma peça de alcatra pesando cinco quilos e meio, avaliada em R$ 41,45 (quarenta e um reais e quarenta e cinco centavos)63; (b.2) tentativa de furto de 01 (um) óculos de sol avaliado em R$ 49,90 (quarenta e nove reais e noventa centavos)64; (b.3) tentativa de furto de uma máscara de tratamento capilar da marca Dove, avaliada em R$ 8,95 (oito reais e noventa e cinco centavos), integralmente restituída à vitima65; (b.4) débitos tributários que não ultrapassem o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais), sob justificativa do disposto no art. 20 da Lei nº 10.522/0266; (b.5) nos delitos de apropriação indébita previdenciária quando o débito, que também é considerado dívida ativa da União pela Lei 11.457/07, não for superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais)67.

Da mesma forma como ocorre no STF, há julgados do STJ que ficam atentos quando o crime é utilizado como “meio de vida” e, assim, tendem a afastar a aplicação do princípio da insignificância nesses casos, independentemente do valor dos bens envolvidos.68 Adotam o entendimento da Corte Maior no sentido de que: “O princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao direito penal”.69 A matéria, entretanto, não é pacífica, com pronunciamentos em sentido contrário, isto é, de que “não é empecilho à aplicação do princípio da insignificância a existência de condições pessoais desfavoráveis, tais como maus antecedentes, reincidência ou ações penais em curso”.70

O STJ, em uma quantidade maior de julgados, tenta buscar o valor do salário-mínimo à época da prática do crime como referência para a aplicação do princípio da insignificância. Contudo, mesmo assim, o critério não é seguido objetivamente já que o fato de o valor dos bens envolvidos chegar próximo àquele quantum já é suficiente para afastar a bagatela.71

Como no STF, o STJ leva em consideração diversos fatores na aplicação do princípio da insignificância, como o fato de o crime ter sido praticado dentro ou fora de residência, se o bem foi ou não restituído, se foi em concurso de agentes, mediante a utilização ou não de arrombamento.72

Por fim, estende-se ao STJ a mesma análise crítica negativa que se faz ao entendimento do STF, quanto ao reconhecimento do montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais) nas dívidas fiscais como insignificante. Mais grave: a Quinta Turma do STJ, em especial os Ministros Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), Gilson Dipp, Laurita Vaz e Napoleão Nunes Maia Filho votou com o Ministro relator JORGE MUSSI e decidiu por aplicá-la ao crime do art. 168-A do CP, algo que, pelo menos até a data das pesquisas realizadas, vai de encontro à postura jurisdicional do STF.73

Já no AgRg no Ag 1216623/PA, por unanimidade, os Ministros NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, JORGE MUSSI, HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (convocado TJ/AP) e GILSON DIPP votaram com a Ministra Relatora LAURITA FAZ e decidiram que “Não se aplica o princípio da insignificância nas fraudes contra o Programa de Seguro-Desemprego, uma vez que, ainda que ínfimo o valor obtido com o estelionato praticado, deve ser levado em consideração, nesses casos, o risco de desestabilização do referido programa”.74

Ora, absolutamente incompreensível a contradição acima, até porque, conforme já reconheceu o STF, na rejeição da aplicação da insignificância aos crimes de contribuição indébita previdenciária, devem-se levar em consideração os danos verificados nas contas da previdência e, por óbvio, o próprio risco de paralisação do sistema.75

A discrepância quanto ao valor da bagatela – e nem se fale que assim considerou o legislador, pelas razões expostas acima não é somente entre o patrimônio público e o particular, mas entre as decisões que tratam do primeiro. Nos autos do habeas corpus n. 109639, decidiu-se que: “Por fim, quanto à aplicação do princípio da insignificância, conquanto o objeto da ação delitiva tenha valor ínfimo – R$ 27,35 (vinte e sete reais e trinta e cinco centavos), a jurisprudência deste Sodalício assentou o entendimento de ser inaplicável tal princípio aos delitos praticados contra a administração pública [no caso em exame, a militar], haja vista, nesses casos, além da proteção patrimonial, o resguardo da moral administrativa”.76

Ora, não obstante a independência funcional de cada órgão julgador, decisões, como a acima mencionada, revelam – mais uma vez – quão anacrônica é a consideração de que a afetação do patrimônio da previdência e do Fisco em valor abaixo de R$ 10.000,00 (dez mil reais) é insignificante.

3. A delimitação objetiva dos crimes e a adoção de critérios legislativos pelos tribunais

A busca por critérios que legitimem a aplicação da insignificância e diminuam o grau de subjetivismo nos julgamentos passa pela análise de dois vetores: (1) a delimitação dos crimes nos quais, em tese, é possível a aplicação do princípio da insignificância – até porque, lembre-se, a relevância do bem jurídico deve sempre ser considerada; (2) a busca, a priori, de critérios fixados pelo legislador.

Por claro, à falta de critérios legais para a aplicação da insignificância e mesmo dos crimes aos quais é possível sua incidência, fica a critério da jurisprudência fazer essa definição. Parece consolidado na jurisprudência do STJ e STF que o crime de roubo não comporta a aplicação do princípio da insignificância. Nesse ponto, claramente há uma opção pelo primeiro referencial, a excluir os delitos cometidos com violência ou grave ameaça do rol daqueles que comportam a aplicação da insignificância.

Contudo, quando, por exemplo, no crime de furto, as referidas Cortes levam em consideração aspectos que, posteriormente, deveriam ser valorados somente no momento da aplicação da pena, data venia, equivocam-se. Pergunta-se: no furto, o arrombamento, escalada e/ou concurso de agentes seriam relevantes para a análise de afetação ao bem jurídico? Ou, ultrapassada a fase inicial de tipicidade, devem ser considerados na culpabilidade?

Igualmente, quando, em alguns casos, rejeitam a insignificância por tal crime ter sido praticado sob a administração simples ou militar também abrem margem para julgamentos díspares como o foi o caso do furto de um lap top dentro de um estabelecimento militar, em que foi afastada a insignificância pelo valor e principalmente por ser patrimônio nacional.77 Não é pelo simples motivo de a administração representar a coletividade que se irá afastar, de plano, a aplicação da insignificância sem análise do bem jurídico atingido.

Estivesse a bagatela limitada, desde logo, aos delitos patrimoniais, seria mais fácil buscar um referencial naquilo que o legislador estabelece como relevante, por exemplo, o salário-mínimo. Entretanto, frise-se: tal critério pode ser afastado justificadamente em relação às pessoas de menores posses e, não simplesmente, com base em outros critérios inerentes à culpabilidade, conforme já destacado acima. Aqui, cumpre, então, colocar em confrontação dois referenciais equivalentes: patrimônio subtraído e prejuízo patrimonial à vítima. A preocupação com esse referencial já foi objeto de consideração por parte do Ministro CARLOS AYRES BRITTO, que trouxe à baila o problema decorrente de tal referencial em relação às pessoas mais pobres.78

Vale lembrar que o ordenamento jurídico já traz uma previsão para um tratamento mais brando em determinados delitos patrimoniais, o que deveria ser sopesado no momento de se aplicar a insignificância (Art. 155, § 2º CP). A figura privilegiada do furto é, segundo nossa visão, outra questão que merece ser revisitada. O patamar de um salário mínimo, adotado pacificamente pela jurisprudência para a incidência da minorante, não traduz o “valor cuja perda poderá ser facilmente suportada até mesmo por pessoa de recursos escassos” que HUNGRIA afirmava ser o espírito da causa de diminuição.79

Parece evidente que o discurso da jurisprudência é no sentido da busca de um referencial objetivo para a insignificância. Entretanto, são tantas as exceções, relacionadas não à afetação do bem jurídico e, sim, à culpabilidade do agente, que o critério se apresenta muito menos objetivo do que se pretende. Frise-se que a existência de critérios legislativos, como o do salário-mínimo ou de outro valor estabelecido pelo legislador, não é uma autorização ampla para se ignorar, repita-se, a amplitude do dano ao bem jurídico – sempre em foco – e mesmo a vítima. Mas, por outro lado, caso se queira afastar tal critério, é importante que haja uma justificativa concreta para a peculiaridade do caso.

Outra tentativa de dar contornos objetivos ao princípio a partir da lei foi a utilização do quantum de R$ 10.000,00 (dez mil reais) como insignificante – aspecto acima abordado parcialmente. No entanto, os Tribunais conseguiram enxergar algo que a norma não previu: que o art. 20, caput, da Lei n. 10.522/2002, mesmo com a redação expressa do seu §1o, tenha disposto sobre eventual desinteresse na persecução ressarcitória, pior, ignoraram o real dispositivo do qual se poderia retirar alguma conclusão nesse sentido, qual seja, o art. 18, §1o, daquele diploma legal que fixa o valor de R$ 100,00 (cem reais) para que – aqui sim – haja dispensa de constituição e inscrição em dívida ativa.80

Não bastasse a interpretação citada no parágrafo anterior, a jurisprudência reforçou sua equivocada conclusão através de um engenhoso raciocínio que associa os princípios da insignificância e da intervenção mínima, forte na ideia de ultima ratio do Direito Penal. Se não há interesse fiscal, não há interesse penal como bem assentou o acórdão “(…) pois uma conduta administrativamente irrelevante não pode ter relevância criminal. Princípios da subsidiariedade, da fragmentariedade, da necessidade e da intervenção mínima que regem o Direito Penal. Inexistência de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado.”81

Porém, temos que se a Fazenda Pública – motivada por razões de economicidade, não deflagra a execução -, concluir que tal fato denotaria ausência de lesão relevante no plano administrativo e, por consequência, insignificância no plano criminal seria, no mínimo, açodado. Se não houvesse interesse fiscal, a hipótese estaria acobertada por uma isenção e não simplesmente de uma hipótese de incidência na qual o tributo não será executado. Se existem outras razões para não haver execução, isso não quer dizer que o bem jurídico não tenha sido maltratado e que a conduta não mereça sanção penal. Vale lembrar aqui que não se confunde a sonegação fiscal – conduta que tem como elementar a fraude e em muito se aproxima do estelionato – com o mero inadimplemento. Estamos a cogitar de crime, não de mera dívida de valor. É dizer assim que não se confunde com o fato de que, no caso concreto, toda atuação administrativa deve estar pautada no princípio da eficiência (art. 37 da CRFB/88) com a existência de crime.

Demais disso, a interpretação que toma por base o valor da execução cria uma esdrúxula situação de “insignificância provisória”. É que a Lei n. 10.522/2002, que regula a execução da Fazenda Pública Federal, afirma que uma vez ultrapassado o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a execução será reativada.

Ora, a insignificância em termos penais traduz, desde a conduta – permita-nos a redundância -, algo irrelevante para o Direito Penal. Como então se admitir algo que fica em estado latente para se tornar relevante? Como compreender que um fato não teria resultado jurídico no momento da conduta e com o passar do tempo assumiria tal resultado? Insignificante em termos de sonegação é o valor da extinção dos créditos – como já aventamos acima – aquilo que a Fazenda Pública declara, desde o início, que não afetou seu interesse arrecadatório.

Não se pode olvidar, ainda, a noção de delitos de acumulação que seriam os delitos que isoladamente não parecem afetar o bem jurídico. Contudo, quando suas condutas são reunidas, representam um enorme gravame para o objeto de tutela.82 Isso ocorre nos delitos contra o meio ambiente, assim como na sonegação fiscal. A solução defendida pela doutrina não é de excluir a bagatela em tais crimes, mas de se delimitar com bastante precisão as hipóteses de insignificância, que no caso dos crimes tributários, segundo entendemos, poderia ser aquele valor previsto no art. 18, § 1º, da Lei n. 10.522/2002.

4. O “reduzido grau de reprovabilidade do comportamento” como um problema de culpabilidade e não de tipicidade

A consagração do “reduzido grau de reprovabilidade do comportamento” como um dos requisitos “objetivos” para a aplicação da insignificância nos parece indevida. Evidente que a ideia de reprovação em Direito Penal está fortemente ligada à responsabilidade penal, é dizer, esta encontra seu fundamento naquela.83

Esse juízo de reprovação, associado à culpabilidade e não à tipicidade, é fruto dos trabalhos de FRANK e, posteriormente, de GOLDSCHMIDT na concepção normativa de culpabilidade.84 Desse modo, parece impróprio falar em reduzido grau de reprovabilidade no âmbito de uma análise que deve ter por base o bem jurídico como referencial único da tipicidade material. Tudo o mais – em especial, a pessoa do agente, certa qualidade pessoal ostentada, a simples e pura reiteração criminosa (ausente o intento de burlar a norma – vide observações abaixo) e reincidência – deve ser analisado no momento da aplicação da pena.

Parece-nos evidente a proximidade desse tipo de construção com a doutrina defendida por ROXIN, segundo a qual “aquilo que normalmente chamamos de exclusão da culpabilidade se funda em parte na ausência ou redução da culpabilidade, mas em parte também em considerações preventivo-gerais e especiais sobre a isenção de pena. Dito positivamente: para a imputação subjetiva da ação injusta devem concorrer a culpabilidade do autor e a necessidade preventiva de pena. Por isso proponho chamar a categoria do delito que sucede ao injusto não de “culpabilidade”, mas de “responsabilidade”.85

Contudo, reiteramos, ROXIN trabalha com a questão no plano da dispensa da pena.86 A jurisprudência brasileira, por outro lado, que tem por base o critério da reprovabilidade, tem entendido pela exclusão da tipicidade ao abrigo da insignificância.

5. A insignificância como justiça do caso concreto

Necessário trazer a registro, neste tópico, o precedente que é citado como referencial para os vetores da insignificância: HC 84.412/SP (STF, 2ª T., Celso de Mello, DJ 19.11.04). Não iremos diretamente aos vetores, mas ao fato concreto, uma vez que as decisões judiciais em muitos casos se balizam mais pelo senso de Justiça do que propriamente pela substância dos argumentos jurídicos desenvolvidos.

Consta do inteiro teor que se tratava de furto de uma fita de videogame por um jovem de 19 anos de idade. Não custa lembrar que a própria legislação penal já prevê um tratamento mais brando para menores de 21 anos, o que aponta para um juízo de reprovação menor, diverso daquele atribuído aos maiores de 21 e menores de 70 anos.87

Ademais, independentemente do valor, não era o furto de dinheiro, mas de uma fita de videogame. E qual jovem já não quis um determinado brinquedo que jamais teve? Porém, associar a pobreza ou a miséria automaticamente ao cometimento do delito, tal e qual algumas correntes sociológicas preconizam, é demasiado precipitado.88

Retornamos ao julgado e constatamos que o valor do objeto material (a fita) era de R$ 25,00 (vinte e cinco reais) e que aparentemente havia “intenção de devolvê-la”, segundo uma testemunha. Ter a intenção de restituir não é algo apto a apagar o delito, seja pela dificuldade em se provar tal intenção, ou mesmo porque a restituição em nosso sistema jurídico não tem o condão de extinguir a punibilidade, mas apenas de minorar a pena.

Cumpre aqui registrar que não seria essa a primeira vez que o STF teria se utilizado da insignificância para trancar ações penais nas quais o fundamento adequado seria outro, bem diverso da bagatela. Citemos o caso de uma nota falsa encontrada em meio a várias notas verdadeiras. É mais do que assente na jurisprudência que no delito de moeda falsa, não sendo o bem jurídico (fé pública) passível de quantificação descabe cogitar de insignificância.89

A hipótese descrita parece, a nosso juízo, ser muito mais uma questão de fragilidade probatória do que propriamente de aplicação da insignificância.90 Contudo, a solução do STF foi no sentido de conceder a ordem diante da insignificância da conduta.91

Noutro caso julgado em 20/11/2007 e que poderia ser apontado como exemplo doutrinário de estado de necessidade, um militar que fora denunciado pelo crime de abandono de posto (art. 195 do CPM) e obteve habeas corpus, ao abrigo da insignificância e da exclusão da ilicitude, uma vez que cometera o delito para salvar seu filho diante de uma situação de emergência.92 Ocorre que o mesmo STF denegara dois outros habeas corpus, cujo fundamento era a alegação de estado de necessidade.93

Ora, se a hipótese era tão flagrante em torno do estado de necessidade, a melhor solução teria sido o arquivamento do procedimento investigatório; tal procedimento evitaria o surgimento de um precedente, aplicando a bagatela em um crime militar, cuja objetividade jurídica não é passível de quantificação.

Podemos reconhecer nesse momento uma verdade, digamos, inconveniente: o princípio da insignificância funciona como uma válvula de escape para que os Tribunais Superiores realizem a justiça do caso concreto.

Novamente, ao examinarmos o inteiro teor do HC 84.412/SP, verificamos que o suposto lesado “quis retirar a queixa” o que não foi possível diante da indisponibilidade da ação penal. A impetração sustentava a desproporção entre a pena de 8 meses e o valor da coisa subtraída e ainda que tendo sido a coisa recuperada, não haveria qualquer prejuízo.

Interessante notar que o furto tem pena mínima de 1 ano na forma simples e que, no caso concreto, incidiu, por óbvio, a minorante do parágrafo 2º do art. 155 do CP de molde a fixar a pena abaixo da escala penal prevista no preceito secundário do tipo. Por outro lado, a recuperação da coisa não tem o condão de tornar irrelevante o fato, pois não se confunde reparação do dano com recuperação da coisa e ambas com a insignificância, que deve ser aferida no momento da conduta e da ocorrência do resultado.

O quadro apresentado é digno de reflexão, pois ao buscar Justiça, o relator fixou as balizas ou vetores da insignificância como hoje conhecemos: (a) mínima ofensividade da conduta do agente; (b) nenhuma periculosidade social da ação; (c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Interessante foi constatar que o relator ressalvou que o princípio não se aplica ao tema de entorpecentes, em especial no tráfico, por não estarem presentes os vetores. Contudo, o mesmo ministro posteriormente reconheceu a aplicação do princípio em delito de droga do Código Penal Militar (art. 290).94 Novamente, temos que a questão diz com o sentido de Justiça, uma vez que a legislação comum dá um tratamento extremamente brando ao usuário de drogas, quando em confronto com a legislação castrense.

Isso fica evidente quando o próprio STF, ao aplicar o princípio em relação a dois militares que foram excluídos das Forças Armadas por porte de drogas, faz o confronto da legislação castrense com as sanções do art. 28 da Lei 11.343/2006 para reconhecer a atipicidade da conduta, dando por suficiente a “sanção” de exclusão administrativa.95

Desse modo, fica evidente que a aplicação do princípio da insignificância pelo Pretório Excelso encontra-se muito mais vinculada a uma ideia de desnecessidade da pena, em vez de vincular-se à pouca ou nenhuma afetação do bem jurídico. A nosso viso, o maior problema desse tipo de construção é que, longe da realização da justiça do caso concreto específico em que foram elaborados, os precedentes funcionam como verdadeiros referenciais para todos os juízes e tribunais do país.96 E mais, conduzem à punição de condutas penalmente relevantes à seara da sorte ou do azar, conforme o julgador do caso concreto num verdadeiro maltrato ao princípio da isonomia.

6. A habitualidade ou reiteração criminosa nos delitos de bagatela

A problemática dos efeitos penais da reiteração criminosa, vista de uma forma ampla, e o chamado “direito penal do autor” tem espaço não somente no Brasil97 com discussões, por exemplo, em torno da reincidência, como circunstância agravante no art. 61, I, do CP brasileiro.

Mas o que se analisa, no presente tópico, é a consideração de uma pura e simples reiteração – não necessariamente reincidência em sentido técnico – para afastar o princípio da insignificância, tese que, conforme já visto acima, tem encontrado abrigo na jurisprudência do STJ e STF.

Cumpre destacar aqui o fato de que determinadas situações que se apresentam na vida real podem nos conduzir a uma situação de perplexidade. Imaginemos a situação de um estagiário de banco que logre transferir por meio de um comando, num único dia, um centavo da conta de um milhão de clientes para sua própria conta auferindo um ganho ilícito de dez mil reais. Ou ainda, pensemos na empregada doméstica que ao longo de seis meses subtraia, diariamente, seu patrão em valores insignificantes de um ou dois reais. Como resolver tais situações?

Podemos tomar o conjunto do proveito econômico obtido para fins de insignificância? Ou devemos nos conformar com o fato de as lesões individualmente consideradas são ínfimas e todo o fato escapa da incidência do Direito Penal?

Qualquer que seja a solução, ela passará por uma revisão em torno do que seja a lesão decorrente do delito. Em tais situações, ZAFFARONI e PIERANGELI trabalham com a idéia de um “verdadeiro delito continuado” para representar a busca por uma solução justa e racional para casos como os apresentados.98 Segundo esses autores, é necessário buscar uma interpretação racional dos tipos penais de modo a evitar a conclusão, no segundo exemplo, de que a empregada teria cometido cento e oitenta furtos. Dizem que no caso onde o bem jurídico não é objeto de destruição, a reiteração constitui uma verdadeira modalidade de execução ou prática do crime, no caso concreto.99

Contudo, para que se reconheça o verdadeiro crime continuado, é necessário que estejamos diante de uma unidade de dolo, de um fator psicológico ou fator final. Do contrário, se estivermos diante de decisões diárias absolutamente autônomas, a hipótese será de um concurso real privilegiado, denominado por eles de falso crime continuado (Art. 71 CP). Os autores exigem, ainda, para o reconhecimento do verdadeiro crime continuado, que esteja presente uma identidade de bem jurídico e de tipo penal realizado.

Pois bem, a solução apresentada por ZAFFARONI e PIERANGELI nos parece muito mais voltada a uma distinção entre ato e conduta. Como bem se sabe, o tipo penal é representativo de uma conduta penalmente relevante; contudo, no caso concreto essa conduta pode ser desmembrada em vários atos. Sendo assim, devemos tomar aquela ideia de um dolo final como sendo a escolha do agente pela fragmentação da conduta de molde que o intérprete deva considerar o conjunto da obra criminosa – todos os atos – e não cada um deles individualmente considerados. Nesse caso, há de se reconhecer um delito único se o bem jurídico e o sujeito passivo forem os mesmos.

O exemplo apresentado do estagiário do banco só não gera maiores perplexidades, segundo entendemos, diante do entendimento jurisprudencial de que, em casos de desvio de valores de conta-corrente por meio de fraudes eletrônicas, o banco, e não o correntista, é o sujeito passivo do delito.100 Porém, é interessante notar como a doutrina funciona como uma caixa de ressonância da ideia da “justiça do caso concreto” e da “subjetividade da insignificância”.

LUIZ FLÁVIO GOMES e ANTONIO GARCÍA-PABLOS DE MOLINA expressamente afirmam que “para o reconhecimento da insignificância e, em consequência, da infração bagatelar própria, é muito importante a análise de cada caso concreto, da vítima concreta, das circunstâncias do fato, local, etc.”.101 E exemplificam: “O furto de uma garrafa d’água, em princípio é absolutamente insignificante. Mas para quem está no deserto do Saara não o é. Como se vê, ser insignificante ou não o fato depende de cada situação concreta.”

De fato, ninguém há de se opor que uma garrafa de água no deserto é um bem valioso. O problema está em tomar o exemplo para justificar a “justiça do caso concreto” como fazem mais adiante os autores citados a fomentar um ativismo judicial que nem sempre conduz ao justo:

Nesse novo Direito penal, que é um Direito do caso concreto, a proeminência do juiz é indiscutível. Mas também, a chance de fazer justiça no caso concreto é muito maior que antes (quando o juiz estava atrelado ao velho silogismo formalista da premissa maior, premissa menor e conclusão). O fiat justitia et pereat mundus (faça-se justiça embora pereça o mundo) já não tem sentido nos dias atuais. O juiz já não pode se contentar só com a aplicação formal da lei, ainda que o mundo pereça”.102

Não estamos aqui a advogar um Direito formalista e radical, mas um Direito Penal do equilíbrio entre as funções de garantia do cidadão e de proteção aos bens jurídicos mais relevantes para a vida em sociedade. E mais, defendemos um Direito Penal que faça uma interpretação progressiva dos tipos penais existentes, adaptando-os ao século XXI, como bem fez o STJ no CC 67.343 – GO ao concluir que os dados representativos de valores em sistemas informáticos são dinheiro e, por essa razão, passíveis de subtração.103 Ora, tal interpretação está em consonância com o processo de desmaterialização da moeda muito bem estudado por autores como FÁBIO NUSDEO.104

É desse autor também que podemos colher a noção de bem econômico:

Se a humanidade vive sob o jugo da lei da escassez e se a noção básica de Economia está indissociavelmente presa a essa realidade, chama-se de bem econômico todo aquele dotado de utilidade e cujo suprimento seja escasso. Em duas palavras, o bem econômico é aquele útil e escasso.”105

Por fim, NUSDEO nos adverte que “quanto mais escassos os bens e aguçados os interesses sobre eles, maior quantidade e diversidade de normas se fazem necessárias para o equilíbrio de tais interesses. Daí a frase de Carnelutti…: quanto più economia, più diritto.”106 Diante de tais considerações, é possível afirmar que o valor de uma garrafa de água no deserto não é tão desprezível como se apresenta se tomado o objeto em si; porém, isso não nos parece autorizar a que o juiz, segundo sua própria vontade e concepção de mundo, passe a fazer justiça segundo suas próprias convicções em torno do merecimento ou não de pena, como tem sido feito pela jurisprudência.

Outro aspecto que não escapou do exame de LUIZ FLÁVIO GOMES e de ANTONIO GARCÍA-PABLOS DE MOLINA é a questão da conduta cumulativa, trazida por nós nos exemplos do estagiário e da empregada doméstica. Dizem os autores que nesse caso se “o sujeito furta diariamente R$ 1,00 do caixa. Depois de alguns anos aufere uma quantia significativa. Deve-se reconhecer, nesse caso, o crime continuado (afastando-se a aplicação do princípio da insignificância). O fato, globalmente considerado, não é insignificante.”.107

Nesta hipótese, parece-nos menos ofensiva à ideia de um critério objetivo com base na afetação do bem jurídico que se faça, como propuseram ZAFFARONI e PIERANGELI, reconhecer diante de um planejamento unitário o crime único a afastar a insignificância. Nesse caso, embora o agente tenha praticado vários delitos, ficaria sujeito a uma única pena. Tal solução, embora não se apresente como o ideal, é próxima daquela adotada pelo Código Penal Espanhol que pune com a mesma pena do furto aquele que comete quatro delitos abaixo do patamar mínimo fixado para a caracterização do crime patrimonial.108

Contudo, advogamos que a melhor solução será sempre que o legislador defina patamares de bagatela verdadeiramente ínfimos; assim, não se apresentaria como necessária qualquer ginástica interpretativa para equacionar situações de injustiça.

Pois bem. E o que foi observado nos julgados submetidos ao STJ e STF no que tange a esse aspecto?

Seja por precariedade na instrução processual, seja por ausência de um critério definido, não é nítida a correlação jurídica entre o fato criminoso que está sob discussão e os anteriores ou anterior a que se faz referência, apta a excluir a criação de um critério puramente subjetivo indeterminado acerca da habitualidade criminosa. Em suma: fala-se em habitualidade delitiva ou reiteração criminosa, mas não se estabelece o que é exatamente isso.

Inicialmente, saliente-se que a imputação de crime continuado (na versão do Código Penal brasileiro) – que está sujeito a exigências específicas de tempo, lugar e forma de execução – não é posta necessariamente na presente discussão, até porque se preenchidos os requisitos do Art. 71, caput, do CP, o agente, certamente, será assim denunciado com o registro de todos os elementos do tipo.

A nosso ver, deve estar presente a intenção de burla à norma penal, em especial ao princípio da insignificância. Assim, se um determinado indivíduo – ciente de que o valor de insignificância no crime de contrabando e descaminho é igual ou inferior a 10.000,00 (dez mil reais) – pratica reiteradamente, e como forma de vida, tais crimes em tal patamar necessário para se livrar da sanção penal, não há como se aplicar o princípio da insignificância.

Note-se que, no exemplo citado, não se relevam aspectos pessoais do delinquente e, sim, dados de burlar à norma. Sem tal análise – que, registre-se, é plenamente possível através de dados da Receita Federal referentes às apreensões feitas em nome de uma determinada pessoa, conjugada com uma investigação própria – a pura constatação de que uma ou duas vezes o sujeito foi flagrado com mercadorias descaminhadas ou contrabandeadas e que isso afastaria, por si só, o princípio da insignificância, é demasiadamente subjetiva.

7. Conclusões

Diante de tudo o que se expôs, temos que em nome da realização de uma contenção do poder punitivo estatal, pela via da insignificância, está a jurisprudência a criar um ambiente no qual absolvição e condenação passam a depender mais de fatores sorte ou azar, do que propriamente de uma ideia fundamental de Justiça.

A afetação do bem jurídico, que deveria ser o critério fundamental para nortear a insignificância, tem sido relegada a um segundo plano. Cada um tem sua própria concepção de justo, de bagatela, de necessidade da pena. Desse modo, cremos que se há um problema a ser resolvido este é o da busca de um referencial verdadeiramente objetivo para a bagatela, se possível, fixado pelo legislador, de molde a reduzir o grau de subjetividade.

Não custa tomar como exemplo o Código Penal espanhol, que não pune com pena de prisão o furto abaixo de cinquenta mil pesetas. Porém, tal conduta é tratada como uma falta contra o patrimônio e pode ser sancionada prisão de final de semana.109 Além disso, prevê a lei caso forem praticados quatro delitos de bagatela ao longo de um ano, isto é, mas que em seu conjunto superem o patamar fixado; nesse caso, o agente fica sujeito à pena de prisão.

A adoção de critérios como esse permitiria, com segurança, definir um patamar para a bagatela, bem assim punir tais condutas de maneira mais branda, não simplesmente dispensá-las de pena.

Defendemos assim, de lege ferenda, a partir da análise do bem jurídico, que o legislador estabeleça quais crimes admitem a aplicação do princípio da insignificância, bem como qual o patamar para a bagatela nos delitos que possuam um referencial econômico. Para além disso, parece-nos evidente que existem certos parâmetros que não podem ser ignorados pelo aplicador do direito: 1) a questão em torno dos delitos de acumulação, sob pena de se proporcionar lesões relevantes a bens jurídicos a partir de comportamentos aparentemente irrelevantes em especial no que diz respeito à sonegação fiscal, à apropriação indébita previdenciária e aos crimes contra o meio ambiente; 2) certos delitos não devem comportar a aplicação da bagatela e isso precisa ficar bem claro nas decisões dos Tribunais. Assim, no roubo e na extorsão, a vedação decorreria do fato de que, mesmo sendo pequena a afetação patrimonial, existem outros bens jurídicos que foram afetados de maneira relevante. De igual modo, delitos de grave desvio funcional contra a Administração Pública não devem admitir a aplicação da insignificância. Assim, de nada adianta alegar insignificância de um pedido de propina de pequeno valor. Contudo, no peculato, o valor ínfimo talvez possa ser objeto do princípio da insignificância. Do mesmo modo, os crimes contra a fé pública, contra a saúde pública, dentre eles o que envolve a difusão de drogas ilícitas, os de trânsito, dado o caráter transindividual das condutas não devem admitir a incidência da insignificância; e 3) a reiteração de crimes da mesma espécie deve ser ponderada sob o ponto de vista de uma afetação global do bem jurídico e de burla à norma. Esse critério tem especial relevância em se tratando de criminalidade de colarinho branco, onde há um planejamento da atividade criminosa para que a mesma não se apresente com evidente tipicidade. Talvez, assim, possamos chegar a um Direito Penal do equilíbrio, um Direito Penal que pondere de um lado a função protetiva de bens jurídicos e de outro a função de garantia dos indivíduos em face do poder punitivo estatal.



1A Declaração e Plataforma de Ação da IV Conferência Mundial sobre a Mulher, em Pequim, no ano de 1995, pode ser conferida no sítio: http://www.unfpa.org.br/Arquivos/declaracao_beijing.pdf

 

2Apud, MINAYO, Maria Cecília de Souza e outros. Violência Contra a Mulher: Realidade Transnacional e Transcultural das Relações de Gênero. In Impacto da Violência na Saúde dos Brasileiros, Série B. Textos Básicos de Saúde, DF/2005. p. 118.

 

3SAFFIOTI, Heleieth I.B. Contribuições Feministas para o Estudo da Violência do Gênero. Cadernos Pagu. 2001. pp. 115-136.

 

4SCOTT, Joan. Gênero: Uma Categoria Útil para Análise Histórica. Traduzido por: Christine Rufino Dabat e Maria Betania Ávila. Disponível em: http://www.dhnet.org.br/direitos/textos/generodh/gen_categoria.html e www.direito.mppr.mp.br

 

5 SANTOS, Cecília M e IZUMINO, Wânia Pasinato. Violência contra as mulheres e violência de gênero: Notas sobre estudos feministas no Brasil. In Estudios Interdisciplinarios de América Latina y el Caribe, vol. 16.

 

6 PITANGUY, Jacqueline. Violência contra a Mulher: Consequencias Socio Econômicas. Cadernos Adenauer XIV. 2013. Nº 3. p. 117.

 

7MINAYO, Maria Cecília de Souza e outros. Violência Contra a Mulher: Realidade Transnacional e Transcultural das Relações de Gênero. In Impacto da Violência na Saúde dos Brasileiros, Série B. Textos Básicos de Saúde, DF/2005. p. 119.

 

8A Declaração e Plataforma de Ação da IV Conferência Mundial sobre a Mulher, em Pequim, no ano de 1995, pode ser conferida no sítio: http://www.unfpa.org.br/Arquivos/declaracao_beijing.pdf

 

9SCREIBER, Lilia Blima, MENECUCCI, Eleonora e outras. Violência de Gênero no Campo da Saúde Coletiva: conquistas e desafios. In Ciência e Saúde Coletiva. 2009. p.1023.

 

10Sobre a amplitude do alcance das políticas públicas de prevenção, punição e erradicação da violência contra as mulheres, vale a leitura do texto da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher, notadamente o artigo 7º. Conveção de Belém do Pará. 1994. Disponível em: www.cidh.oas.org

 

11Resolução WHA49.25. Disponível em: http://www.who.int/violence_injury_prevention/resources/publications/en/WHA4925_eng.pdf.

 

12MINAYO, Maria Cecília de Souza e outros. Violência Contra a Mulher: Realidade Transnacional e Transcultural das Relações de Gênero. In Impacto da Violência na Saúde dos Brasileiros, Série B. Textos Básicos de Saúde, DF/2005. pp.119-120

 

13Registre-se que no âmbito do SUS o princípio da integralidade da saúde pressupõe o adequado e oportuno tratamento, em todos os níveis de atenção, para a plena recuperação da saúde, abrangendo inclusive o tratamento farmacêutico.

 

14Disponível em: http://sistema3.planalto.gov.br/spmu/atendimento/atendimento_mulher.php

 

15Informações extraídas do Mapa da Rede de Atendimento disponível em: http://www.spm.gov.br/assuntos/violencia/ligue-180-central-de-atendimento-a-mulher

 

16Disponível em http://www.forumseguranca.org.br/storage/download//anuario_2015.retificado_.pdf

 

17Estupro no Brasil: uma radiografia segundo os dados da Saúde. Nota Técnica - 2014 - março - Número 11 – Diest.. Disponível em http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/nota_tecnica/140327_notatecnicadiest11.pdf.

 

18Disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=78684

 

19Disponível em http://www.opas.org.br/wp-content/uploads/2015/09/relatorio-mundial-violencia-saude.pdf

 

20SCREIBER, Lilia Blima, MENECUCCI, Eleonora e outras. Violência de Gênero no Campo da Saúde Coletiva: conquistas e desafios. In Ciência e Saúde Coletiva. 2009. p.1020.

 

21SCHRAIBER, L. B., D'OLIVEIRA, A. F. L. P. Violência contra Mulheres: interfaces com a saúde. Interface - Comunicação, Saúde, Educação, v.3 , n.5, 1999. p.23

 

22BUTCHART, Alexander, MORENO, Claudia Garcia e MIKTON, Christopher. p. 63. Prevenção da violência sexual e da violência pelo parceiro íntimo contra a mulher: ação e produção de evidência. Organização Mundial da Saúde. 2010. Disponível em: http://www.who.int/eportuguese/publications/pt/

 

23 Lei nº 12.845:

Art. 1º - Os hospitais devem oferecer às vítimas de violência sexual atendimento emergencial, integral e multidisciplinar, visando ao controle e ao tratamento dos agravos físicos e psíquicos decorrentes de violência sexual, e encaminhamento, se for o caso, aos serviços de assistência social.

Art. 2º Considera-se violência sexual, para os efeitos desta Lei, qualquer forma de atividade sexual não consentida.

Art. 3º O atendimento imediato, obrigatório em todos os hospitais integrantes da rede do SUS, compreende os seguintes serviços:

I - diagnóstico e tratamento das lesões físicas no aparelho genital e nas demais áreas afetadas;

II - amparo médico, psicológico e social imediatos;

III - facilitação do registro da ocorrência e encaminhamento ao órgão de medicina legal e às delegacias especializadas com informações que possam ser úteis à identificação do agressor e à comprovação da violência sexual;

IV - profilaxia da gravidez;

V - profilaxia das Doenças Sexualmente Transmissíveis - DST;

VI - coleta de material para realização do exame de HIV para posterior acompanhamento e terapia;

VII - fornecimento de informações às vítimas sobre os direitos legais e sobre todos os serviços sanitários disponíveis.

§ 1o Os serviços de que trata esta Lei são prestados de forma gratuita aos que deles necessitarem.

§ 2o No tratamento das lesões, caberá ao médico preservar materiais que possam ser coletados no exame médico legal.

§ 3o Cabe ao órgão de medicina legal o exame de DNA para identificação do agressor.

 

24BRASIL.Lei nº 10.778, de 24 de novembro de 2003. Estabelece a notificação compulsória, no território nacional, do caso de violência contra a mulher que for atendida em serviços de saúde públicos ou privados. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 25 nov. 2003.