O trânsito em julgado para a acusação como marco inicial da prescrição da pretensão executória e a impossibilidade de execução provisória da pena: prescrição sem inércia? | Revista Omnes
Isac Barcelos Pereira de Souza


1. Introdução

A partir do cometimento de um fato penalmente relevante origina-se para o Estado o ius puniendi, compreendido como o poder-dever punitivo estatal. A prática de um crime constitui circunstância que, além de lesar direitos individuais, perturba a estabilidade social, incumbindo ao Estado o restabelecimento da ordem, pois detentor exclusivo do poder de aplicação da lei penal.

A prescrição, instituto há muito previsto nas legislações, fulmina o ius puniendi estatal, em virtude do seu não exercício no lapso temporal legalmente previsto, tendo por consequência a extinção da punibilidade do agente. Há previsão no ordenamento jurídico brasileiro de duas espécies de prescrição penal, a saber, a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória.

A prescrição da pretensão executória refere-se à perda do direito estatal na execução da sanção imposta na sentença, havendo estabelecido a lei penal no artigo 112, I, do Código Penal, o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação como o seu marco inicial.

Neste contexto e, considerando o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal, vedando a execução da sentença penal condenatória antes do trânsito em julgado da decisão, o presente artigo objetiva analisar a necessidade de interpretação conforme a constituição do disposto no artigo 112, I, do Código Penal, uma vez que sua literal aplicação acarretaria o início do curso do prazo prescricional antes da exigibilidade do título exequendo e, por conseguinte, em momento anterior à verificação da inércia estatal.

2. O trânsito em julgado para a acusação como marco inicial da pretensão executória, a impossibilidade de execução provisória da pena e os fundamentos da prescrição: uma conformação necessária

De acordo com o disposto no artigo 112, I, do Código Penal, o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação constitui o marco inicial da prescrição da pretensão executória.

O início do prazo prescricional da pretensão executória antes do trânsito em julgado para ambas as partes tem sido alvo de críticas, uma vez que penalizaria o Estado pelo seu suposto desinteresse na execução da pena, sem considerar a inexigibilidade do título em momento anterior àquele marco.

O problema adquire contornos ainda mais graves e evidentes quando cotejado com o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal, no sentido da vedação à execução provisória da pena.

2.1. A vedação à execução provisória da pena

O Supremo Tribunal Federal, em 05.02.2009, no julgamento do HC 84.078/MG, por maioria de votos e em decisão plenária, reconheceu a  incompatibilidade da execução provisória da pena com o texto constitucional vigente, restando assentado que toda prisão antes do trânsito em julgado de condenação guardaria natureza cautelar, in verbis:

“HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA “EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA”. ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que “[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença”. A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. 2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente,  sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. 5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos “crimes hediondos” exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: “Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinqüente”. 6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados — não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subseqüentes agravos e embargos, além do que “ninguém mais será preso”. Eis o que poderia ser apontado como incitação à “jurisprudência defensiva”, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço. 7. No RE 482.006, relator o ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional [art. 2º da Lei n. 2.364/61, que deu nova redação à Lei n. 869/52], o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art. 5º da Constituição do Brasil. Isso porque — disse o relator — “a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição”. Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas. 8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual. Ordem concedida.” (BRASIL, 2009)

Até então, era possível se afirmar, com certa segurança, que o entendimento majoritário no âmbito do Superior Tribunal de Justiça era no sentido da admissão da execução provisória da pena. O citado Tribunal, inclusive, já havia editado duas súmulas que, ao menos tacitamente, admitiam a questão, a saber, os Enunciados 09 e 267.

Assim sendo, sem adentrar o mérito relativo ao acerto ou desacerto do citado entendimento do Supremo Tribunal Federal, é inquestionável a atual vedação da execução de uma sentença penal condenatória antes do seu trânsito em julgado, de maneira que toda e qualquer prisão antes daquele marco processual possui natureza cautelar.

Contudo, apesar da absoluta impossibilidade de deflagrar-se o início da execução de pena, de acordo com a expressa dicção do art. 112, I, do Código Penal, a partir do trânsito em julgado para a acusação, inicia-se a fluência do prazo da prescrição executória, como se fosse possível vislumbrar neste momento, inércia, desinteresse ou desídia estatal.

2.2. A inércia como fundamento da prescrição penal

A prescrição penal pode ser definida como a perda do direito de punir pela inércia do Estado, em decorrência do seu não exercício dentro de um lapso temporal previamente fixado (PRADO, 2007).

Com acerto, Jesus (1991) afirma que a prescrição penal possui tríplice fundamento, a saber, (i) o decurso do tempo, (ii) a correção do condenado, e (iii) a negligência da autoridade.

Na perspectiva do Direito Civil, Câmara Leal (1972) enumerou quatro condições elementares da prescrição, quais sejam: (i) a existência de uma ação exercitável; (ii) inércia do titular da ação; (iii) continuidade da inércia durante um certo lapso de tempo; e (iv) ausência de causas preclusivas de seu curso.

Certo é que o instituto da prescrição, quer em matéria civil ou em matéria penal, encontra-se indissociavelmente ligado à noção de inércia. Aliás, cabe asseverar que esta vinculação não é nova, podendo ser observada desde as origens romanas do instituto.

2.3. A prescrição da pretensão executória e o trânsito em julgado para a acusação como seu marco inicial

O ordenamento jurídico brasileiro contempla duas espécies de prescrição penal, a saber: a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória.

Na hipótese da prescrição da pretensão punitiva, que ocorre antes do trânsito em julgado da sentença final, a inércia do Estado conduz à perda da possibilidade de formação do título executivo judicial contra o autor do fato criminoso.

Por outro lado, a prescrição da pretensão executória diz respeito, tão-somente, a perda do direito do Estado de executar a sanção imposta na sentença, sendo válido consignar que seu alcance circunscreve-se à extinção da pena, permanecendo hígidos os demais efeitos da condenação.

Esta modalidade de prescrição foi introduzida no ordenamento jurídico penal brasileiro através do Decreto 774/1890 e, desde então, prevista em todos os diplomas legais que o sucederam (GURPILHARES, 2007). Além disso, historicamente, o trânsito em julgado da condenação (para ambas as partes), vinha sendo estabelecido como um dos marcos iniciais desta modalidade de prescrição (GURPILHARES, 2007).

Contudo, com a reforma penal de 1984 (Lei 7.209/84), em relação ao artigo 112 do Código Penal, observou-se inovação no ordenamento jurídico pátrio, passando a estabelecer-se o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação como o marco inicial da prescrição da pretensão executória.

No direito comparado tem-se que o trânsito em julgado da condenação para ambas as partes é estabelecido, em inúmeros países, como o marco inicial da prescrição da pretensão executória, dentre os quais, Itália, Espanha, Uruguai e Alemanha (GUARAGNI, 2008), bem como Equador, França e Portugal (GURPILHARES, 2007).

Assim, é inquestionável que o simples fato do trânsito em julgado “para a acusação” (leia-se, Ministério Público, assistente e querelante) deflagrar o curso da prescrição da pretensão executória, por si só, já constituiria inaceitável quebra no tratamento isonômico das partes processuais. Mas, a questão adquire especiais contornos quando cotejada com a vedação de execução da pena antes do trânsito em julgado.

Em que pese o evidente e inequívoco contrassenso acima explicitado, qual seja, o início da fruição do lapso prescricional antes da formação do título executivo e, por conseguinte, antes da inércia estatal, certo é que poucos são aqueles que insurgem-se e/ou criticam a injustiça de tal dispositivo.

Porém, a questão não passou despercebida a Capez (2008, p. 600) que evidenciou sua perplexidade ante o transcurso de fluxo prescricional enquanto não definitivamente julgada a demanda:

“Termo inicial: a prescrição da pretensão executória começa a correr a partir:

a) da data do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação (é incrível! A condenação só pode ser executada após o transito em julgado para ambas as partes, mas a prescrição já começa a correr a partir do trânsito em julgado para a acusação).”

Em obra que criticou o sistema prescricional brasileiro, assim asseverou Guaragni (2008, p. 135/136):

“Retomando-se o tema, a redação do CP de 1984, inovando, andou mal. O motivo pelo qual se inicia o prazo prescricional destinado a reger a pretensão executória com o trânsito em julgado da sentença (sentença firme, sentença irrevogável) é evidente. Enquanto não advém sentença condenatória com força de definitiva, não há que se falar em exercício da pretensão executória, ou jus executionis, que é espécie do jus puniendi. Se não existe espaço para o exercício desta pretensão, automaticamente não pode correr o prazo a ele destinado. Ao revés estar-se-ia fulminando a pretensão de executar do Estado, ao pressuposto de seu desinteresse pela pena, sem lhe dar qualquer chance de evidenciar seu interesse, pois está vedada a execução da pena enquanto a sentença condenatória não passa em julgado. Em suma: corre o lapso destinado à extinção do direito em período no qual sequer pode ser exercido.”

No mesmo sentido assinalou Queiroz (2009, p. 48) que:

“A prescrição da pretensão executória flui a partir do trânsito em julgado definitivo, porque só aí a sentença se constitui como título executivo. Antes disso, não cabe falar de prescrição da pretensão executória inclusive porque o STF vem, atualmente, repudiando a chamada execução provisória da sentença condenatória, a que já nos referimos. Além disso, faltaria o pressuposto jurídico para tanto: a inércia estatal.”

Partindo-se da premissa de que, o comando condenatório contido na sentença condenatória somente é exequível após o trânsito em julgado definitivo, tem-se como incoerente e desproporcional a fixação do marco inicial da pretensão executória na formação da coisa julgada para a acusação.

Ora, sendo a inércia pressuposto lógico e indissociável à ocorrência da prescrição, como justificar o fluxo prescricional em hipóteses em que ausente a inatividade do Ministério Público?

A redação do art. 112, I, do Código Penal, deturpa o próprio conceito de prescrição, instituto direta e logicamente ligado à noção de pretensão. É que, a partir do momento em que a comando condenatório encontra-se despido de exigibilidade, ou seja, enquanto não surgida a pretensão, não é possível reconhecer o início do curso do lapso prescricional.

Desde logo, verifica-se que, a um só tempo, restam ofendidos os princípios constitucionais do devido processo legal e da igualdade.

O inciso LIV do artigo 5º da Constituição da República (BRASIL, 1988) estabelece a cláusula do devido processo legal, de onde podem ser extraídas diversas garantias, dentre as quais, o contraditório, ampla defesa, publicidade e motivação dos atos judiciais.

Ademais, como observou Fischer (2006), uma de suas premissas basilares, refere-se à inafastável obrigação de que, na resolução dos conflitos, seja assegurada às partes antagônicas a utilização de todos os suficientes meios para que defendam seus direitos e contraponham aos argumentos opostos.

Por outro lado, existem também aqueles que reconhecem o princípio da igualdade como um princípio constitucional autônomo (BEDÊ-JUNIOR, 2009; SENNA, 2009), postulado este que preconizaria um tratamento isonômico das partes.

Em ambos os casos, quer sob o prisma do devido processo legal ou do princípio da igualdade, tem-se que o fluxo do prazo prescricional antes da possibilidade de execução do comando sancionador (leia-se, antes do efetivo surgimento do título executivo), ocasiona flagrante quebra na paridade de armas entre as partes que não pode subsistir.

Desde logo, cumpre esclarecer que, por óbvio, em algumas situações e diante de certas peculiaridades, há necessidade da concessão de tratamento diferenciado entre as partes, a fim de se alcançar a igualdade material entre as mesmas. Todavia, no específico caso da deflagração do curso da prescrição executória antes da possibilidade de execução da pena, não se verifica nenhuma situação apta a justificar o tratamento diferenciado conferido à hipótese. Deste modo, na medida em que esta desigualdade não visa a corrigir qualquer distorção no equilíbrio processual, observa-se verdadeiro privilégio da defesa em prejuízo da parte acusadora e, em última análise, do próprio Estado.

Detalhada análise da violação do princípio da igualdade pela redação do artigo 112, I, do Código Penal, foi realizada por Gurpilhares (2007, p.112), sendo certo que até mesmo o agravamento da questão ante a impossibilidade de execução provisória da pena foi por ela considerada:

“A igualdade entre as partes processuais é um dos traços fundamentais do sistema acusatório, e isso vale para todos os aspectos, e não simplesmente para a produção de provas. O direito à igualdade das partes deve ser respeitado inclusive quanto aos prazos prescricionais e suas causas de redução, suspensão e interrupção.

O referido art. 112, inc I, 1ª parte do Código Penal, na forma em que foi aprovado, fere o princípio da igualdade, trazendo um desequilíbrio entre as partes, na medida em que o prazo prescricional começa a correr com o trânsito em julgado para a acusação. A igualdade estaria presente se o prazo iniciasse com o trânsito em julgado da sentença condenatória, ou seja, com o trânsito em julgado para ambas as partes.

Se a acusação pudesse executar provisoriamente a sentença condenatória, não haveria prejuízo algum, mas diante do princípio da presunção de inocência, isso é impossível, assim, o Estado encontra-se impedido de executar, mas tem correndo contra ele o prazo prescricional, evidente desequilíbrio.”

Ademais, a equidade analisada em sua dimensão substancial, deve ser compreendida como “distribuição proporcional de ônus e vantagens” (FISCHER, 2006), o que, a toda evidência, não ocorre no caso em debate.

Sob outra ótica, tem-se que o fluxo de prazo prescricional durante o período em que o Ministério Público encontra-se obstado a agir acarreta, também, ofensa à garantia do acesso à Justiça estabelecida no art. 5º, XXXV, da Constituição (BRASIL, 1988).

Em obra dedicada ao estudo das garantias do processo penal acusatório, assinalou-se com especial precisão que:

“Do ponto de vista do processo penal constitucional, não há dúvida de que a parte acusadora tem o direito de, uma vez ocorrida a infração penal, ter acesso à via jurisdicional para em juízo pleitear o direito de punir estatal.

Neste quadro, a ação penal deve ser entendida como parte da doutrina efetivamente a aborda, como um direito subjetivo de postular a prestação jurisdicional do Estado.” (ABADE, 2005, p. 181)

Analisando o direito à tutela jurisdicional do Estado, assim se posiciona TUCCI (2002, p. 198):

“Assumido, pelo Estado, o monopólio da administração da justiça, há de ser conferido ao membro da comunidade (inclusive, evidentemente, ao próprio Estado), em contrapartida, o direito de invocar prestação jurisdicional com relação a determinado interesse em conflito com o de outrem.”

Mas, para além de malferir os princípios e garantias acima evidenciados, tem-se que há flagrante violação ao princípio da proporcionalidade, mormente em seu aspecto da proibição da proteção deficiente.

Atualmente, vislumbra-se uma dupla perspectiva do princípio da proporcionalidade, uma delas referindo-se a proibição do excesso (Übermassverbot) e outra ao impedimento a proteção deficiente (Untermassverbot).

De acordo com Canaris (2009, p. 123), inequivocamente um dos precursores de tal teorização:

“(…) há, pois, que averiguar se a proteção do direito infra-constitucional é eficaz e apropriada. Aqui não se trata de, por exemplo de medir a – eventual – insuficiência de proteção, ou a omissão do legislador, da mesma forma que no caso de uma intervenção num direito fundamental, com base na proibição do excesso. É, antes, preciso verificar se a proteção satisfaz as exigências mínimas na sua eficiência e se bens jurídicos e interesses contrapostos não estão sobre-avaliados. Em todo o caso, a eficácia da protecção integra, em princípio, logo o próprio conteúdo do dever de protecção, já que um dever de tomar medidas ineficazes não teria sentido.”

No âmbito do Direito Penal, essa dicotomia aponta para o reconhecimento de um garantismo negativo, a partir da garantia da proibição do excesso e, simultaneamente, ao garantismo positivo, relacionado ao dever de proteção de determinados bens fundamentais.

A questão foi exposta nos seguintes termos:

“Por outro lado, o Estado – também na esfera penal – poderá frustrar o seu dever de proteção atuando de modo insuficiente (isto é, ficando aquém dos níveis mínimos de proteção constitucionalmente exigidos) ou mesmo deixando de atuar, hipótese, por sua vez, vinculada (pelo menos em boa parte) à problemática das omissões inconstitucionais. É neste sentido que – como contraponto à assim designada proibição de excesso – expressiva doutrina e jurisprudência tem admitido a existência daquilo que se convencionou batizar de proibição de insuficiência (no sentido de insuficiente implementação dos deveres de proteção do Estado e como tradução livre do alemão Untermassverbot).” (SARLET, 2005, p. 132)

E, com invulgar precisão foi sintetizada desta forma por Fischer (2006, p. 48):

“Enquanto a proibição de excesso depende da aferição de estar sendo restringido excessivamente um direito fundamental, a proibição de proteção deficiente está em se apurar quando direitos fundamentais – em face de condutas que os atinjam – não estão sendo suficientemente protegidos, ou ainda, quando se está afastando indevidamente o cumprimento dos deveres fundamentais.”

No caso em estudo, admitir-se o início do curso da prescrição da pretensão executória, em momento anterior à possibilidade de execução da decisão condenatória acarreta inequívoca insuficiência na proteção de bens jurídicos constitucionalmente tutelados, uma vez que, ainda que ausentes a inércia estatal e a exigibilidade da condenação, inicia-se o transcurso do lapso prescricional.

Logo, tem-se como inafastável que a aplicação literal do art. 112, I, do Código Penal, ofende os princípios do devido processo legal, da igualdade e da proporcionalidade (mormente em seu aspecto da proibição da proteção deficiente), bem como macula a garantia do acesso à justiça.

3. Por uma interpretação sistemática do art. 112, i, do Código Penal:

Constatado que a aplicação direta do artigo 112, I, do Código Penal ensejaria inequívoca inconstitucionalidade, impõe-se a necessidade de uma interpretação constitucional do citado dispositivo.

Desde logo, destaca-se a existência de posicionamento doutrinário que, apesar de reconhecer a incongruência do citado dispositivo, ainda assim preconiza sua aplicação literal em decorrência de suposta “clareza da lei”.

Contudo, com o devido respeito aos posicionamentos contrários, não parece razoável persistir-se aplicando literalmente um dispositivo flagrantemente inconstitucional a pretexto de obediência ao princípio da legalidade, como se os dispositivos penais estivessem imunes ao controle de constitucionalidade (e dos respectivos métodos hermenêuticos). Sobre o tema, Streck (2004, p. 250) assinalou, com acerto, que:

“Não há, pois, qualquer blindagem que “proteja” a norma penal do controle de constitucionalidade (entendido em sua profundidade, que engloba as modernas técnicas ligadas à hermenêutica, como a interpretação conforme, a nulidade parcial sem redução de texto, o apelo ao legislador, etc). Ou isto, ou teríamos que considerar intocável, por exemplo, um dispositivo legal que viesse a descriminalizar a corrupção, a lavagem de dinheiro, os crimes fiscais (de certo modo isto já ocorre, desde a Lei 9.249, confirmada agora pela Lei 10.684), os crimes sexuais (estupro e atentado violento ao pudor) em face do casamento (sic) da vítima com terceira pessoa (art. 107, VIII, do Código Penal), tudo em nome do princípio da legalidade, como se a vigência de um texto jurídico implicasse, automaticamente, a sua validade, problemática que, paradoxalmente, em determinadas situações, coloca no mesmo lado penalistas dogmáticos-normativistas e liberais-iluministas.

Nenhum campo do Direito está imune a essa vinculação constitucional. Conseqüentemente, na medida em que a Constituição figura como o alfa e o ômega do sistema jurídico-social, ocorre uma sensível alteração no campo de conformação legislativa. Ou seja, a partir do paradigma instituído pelo novo constitucionalismo e a partir daquilo que o Estado Democrático de Direito representa na tradição jurídica, o legislador não mais detém a liberdade para legislar que tinha no paradigma liberal-iluminista.”

Fixadas as premissas de que as normas penais submetem-se ao controle de constitucionalidade e aos métodos de hermenêutica constitucional e, por outro lado, considerando que o produto da atividade interpretativa deve guardar coerência com a ordem jurídica, há que se proceder a uma interpretação consentânea ao Estado Social e Democrático de Direito do artigo 112, I, do Código Penal.

Por tudo que até aqui se sustenta, verifica-se necessário socorrer-se a uma interpretação constitucionalmente adequada do disposto acima citado, de maneira que apenas após o trânsito em julgado definitivo da sentença condenatória (ou seja, para acusação e defesa) seja iniciada a contagem do lapso da prescrição da pretensão executória.

Esta interpretação é a única apta a compatibilizar, num só momento, a garantia da presunção de inocência que impede a execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória (conforme preconizado pelo Supremo Tribunal Federal), com o poder-dever punitivo do Estado (ius puniendi).

A prosperar o entendimento contrário ao que se propõe como única solução prática a obstar a prescrição executória, a parte acusatória deverá, necessariamente, recorrer de toda e qualquer decisão condenatória, ainda que a reprimenda imposta atenda a todos os ditames de justiça. Nestes casos, o recurso visaria, tão-somente, a impedir o trânsito em julgado da condenação e consequentemente, retardar a deflagração do início do curso prescricional.

Esta absurda situação vai de encontro ao correto entendimento do papel do Ministério Público no processo penal, bem como sobrecarrega os Tribunais com recursos visando apenas ao prolongamento da persecução penal.

Nesse quadro, o Parquet teria por incumbência o dever de recorrer de toda e qualquer sentença condenatória, ainda que com o propósito exclusivo de evitar o trânsito em julgado em relação a ela.

Surgiria, portanto, espécie sui generis de interesse recursal da acusação, sem qualquer base no critério de sucumbência processual. Os esforços passariam a ser dirigidos para o máximo prolongamento da ação penal e, com isso, retardar o início do curso do lapso da prescrição da pretensão executória.

A subversão de conceitos seria tamanha, que se vislumbraria verdadeiro caráter cautelar em tais recursos, posto que não dirigidos à reforma (ou nulidade) de uma decisão, mas tão somente a impedir o início da fluência do prazo prescricional e assegurar o resultado prático da possível execução penal vindoura.

Por outro lado, também, a defesa seria estimulada à interposição de recursos meramente protelatórios do trânsito em julgado da condenação, a fim de garantir a impunidade, nos casos em que, por convicção do órgão do Ministério Público, entendendo que a condenação satisfaz os interesses da sociedade, deixasse de recorrer.

Nesta ordem de ideias, até mesmo as inovações administrativas e legislativas adotadas para a racionalização dos trabalhos no Poder Judiciário restariam praticamente inócuas, vez que interpretação literal do disposto no art. 112, I, do CP constituiria verdadeiro estímulo à interposição de recursos protelatórios.

Não se pode argumentar, também, que a necessidade de conformação entre o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal e a expressa dicção do art. 112, I, do Código Penal, importariam no estabelecimento de uma causa impeditiva da prescrição não prevista em lei.

O próprio Supremo Tribunal Federal já enfrentou questão similar por ocasião do julgamento do habeas corpus n° 81.611-8/DF, oportunidade em que reconheceu o esgotamento da via administrativa como condição para a instauração de processo criminal em determinadas hipóteses de crimes contra a ordem tributária, mas ressalvou de modo expresso que o curso da prescrição permaneceria suspenso até a constituição definitiva do crédito tributário. No ponto destaca-se trecho do voto do eminente ministro Sepúlveda Pertence, in verbis:

“De qualquer modo, aos que a tudo antepõem o temor da prescrição, é preciso observar que ele é menor do que, à primeira vista, pode parecer.

Estou em que enquanto dure o processo administrativo fiscal por iniciativa do contribuinte, aceito o decorrente empecilho à instauração do processo penal, a prescrição terá suspenso o seu curso.

(…)

Tem-se, pois, que – antes que a Constituição explicitasse a solução – a suspensão da prescrição, na hipótese em que a imunidade formal do parlamentar impedisse o processo penal, o Tribunal já extraíra daí a suspensão da prescrição, independente de texto constitucional ou legal que a estipulasse.

Incidentemente, aventei a mesma solução no RE 159230, quando se afirmou a necessidade de autorização da Assembléia Legislativa para a instauração, no STJ, de processo penal contra Governador de Estado, como consignado na ementa – RTJ 158/280:

(…)

Estou em que nada impede que a mesma conclusão se estabeleça, relativamente aos crimes materiais contra a ordem tributária, enquanto a definitividade do lançamento do tributo esteja obstado por iniciativa ou recursos administrativos do contribuinte.

A construção alvitrada apenas não cobre a hipótese do lançamento por homologação, enquanto pender o prazo de sua revisão de ofício: é que, aí, é a inércia da administração tributária que, retardando a definitividade do lançamento, impede a ação penal.

Esse o quadro, reitero o voto proferido na primeira assentada deste julgamento e defiro a ordem para trancar a ação penal: suspenso, por isso, o curso da prescrição, nos termos referidos: é o meu voto.” (BRASIL, 2005)

Portanto, a única interpretação constitucionalmente adequada do disposto no art. 112, I, do Código Penal é aquela que estabelece o início do prazo da prescrição penal executória, após o trânsito em julgado definitivo (leia-se, para ambas as partes) da condenação.

Ora, se há atualmente firme jurisprudência no Supremo Tribunal Federal vedando a denominada execução provisória da pena, forçoso reconhecer que o título executivo penal somente é constituído após o trânsito em julgado definitivo da decisão condenatória, momento a partir do qual é possível iniciar-se a fluência da prescrição da pretensão executória.

Por outro lado, não se desconhece o entendimento doutrinário e jurisprudencial que vem emprestando à expressão “trânsito em julgado para a acusação” contida no artigo 112, I, do Código Penal a acepção de “último” trânsito em julgado para a parte acusadora.

Com a maxima venia, tem-se que tal raciocínio, apesar de solucionar em parte o equívoco constante da redação do aludido dispositivo legal, não se compatibiliza totalmente com os pressupostos teóricos de prescrição. Veja-se que a prosperar esta compreensão, admitir-se-ia o início da contagem do lapso prescricional, antes mesmo de surgir exigibilidade da execução da pena e, via de consequência, da inércia estatal.

No caso em questão, a exigência do trânsito em julgado definitivo da condenação para o início da contagem da prescrição executória é medida que conforma-se aos fundamentos do instituto da prescrição, que fulmina a pretensão executória em virtude do não exercício do poder-dever estatal. Essa interpretação coaduna-se com uma perspectiva integral do garantismo penal, que contrapõe-se ao garantismo hiperbólico monocular, na feliz expressão cunhada por Fischer (2006).

O mesmo autor adverte ainda que:

“Se a Constituição é o ponto de partida para (também) a análise (vertical) do influxo dos princípios fundamentais de natureza penal e processual penal, decorre daí que o processo hermenêutico não poderá assentar-se sobre fórmulas rígidas e pela simples análise pura (muito menos literal) dos textos dos dispositivos legais (inclusive da própria Constituição).” (Fischer, 2010, p. 32)

No mesmo sentido Freire Júnior (2004, p. 06), em artigo destinado a análise da aplicabilidade ao processo penal do princípio de que veda o benefício da própria torpeza, sintetizou:

“Efetivamente, o Processo Penal deve ser garantista a fim de permitir um justo equacionamento entre o direito de punir do Estado e os direitos fundamentais do réu, até porque os inocentes também podem ostentar a figura de réu no processo penal.

Ocorre que o garantismo do Processo Penal não pode chegar a ponto de servir de mecanismo para impunidade ou deleite de criminosos.”

Portanto, a partir de uma interpretação constitucional do disposto no artigo 112, I, do Código Penal, tem-se que o início do transcurso do prazo da prescrição de pretensão executória deva ocorrer somente após o “trânsito em julgado da condenação para ambas as partes”, hipótese em que se atende ao postulado da presunção de não-culpabilidade (a impedir execução da pena antes da formação da coisa julgada) e, simultaneamente, respeitam-se os interesses estatais relativos à persecução penal e punição daqueles que cometem atos ilícitos.

É preciso e, mais do que isso, é possível alcançar um ponto de equilíbrio entre o garantismo penal (em sua perspectiva negativa) e a efetividade do processo penal, de maneira que os direitos e garantias do acusado sejam respeitados, sem que isso acarrete uma absoluta desproteção dos interesses da sociedade e imponham o descrédito no direito penal e, em última análise, na própria ordem jurídica.

4. O trânsito em julgado para ambas as partes como marco inicial da prescrição da pretensão executória: precedentes do Superior Tribunal de Justiça e dos tribunais-regionais federais das cinco regiões 

Atualmente, há julgados na quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que atribuem ao “trânsito em julgado para ambas as partes” a deflagração do lapso da prescrição da pretensão executória. Corroborando este entendimento:

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO PARA AMBAS AS PARTES. LAPSO PRESCRICIONAL NÃO TRANSCORRIDO ATÉ O PRESENTE MOMENTO. ORDEM DENEGADA. 1. O termo inicial da contagem do prazo prescricional da pretensão executória é o trânsito em julgado para ambas as partes, porquanto somente neste momento é que surge o título penal passível de ser executado pelo Estado. Desta forma, não há como se falar em início da prescrição a partir do trânsito em julgado para a acusação, tendo em vista a impossibilidade de se dar início à execução da pena, já que ainda não haveria uma condenação definitiva, em respeito ao disposto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. 2. Na hipótese vertente, considerando-se que a pena aplicada ao paciente foi de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a prescrição da pretensão executória ocorre em 12 (doze) anos, nos termos do art. 110, caput, c/c art. 109, inciso III, ambos do Código Penal. E, examinando as alíneas do art. 117 do Código Penal, constata-se que desde o trânsito em julgado para ambas as partes – termo inicial para a contagem do prazo – até o presente momento, não houve o transcurso do lapso prescricional de 12 (doze) anos, motivo pelo qual, ao contrário do aventado na impetração, não se vislumbra que a pretensão executória estatal esteja fulminada pelo instituto da prescrição a ensejar a extinção da punibilidade do paciente. 3. Ordem denegada. (HC 200900147385, JORGE MUSSI, STJ – QUINTA TURMA, DJE DATA:14/02/2011)

Outrossim, há precedentes nos Tribunais Regionais Federais das cinco regiões, conferindo interpretação constitucional ao disposto no art. 112, I, do Código Penal e adequando-a de modo correto aos fundamentos da prescrição e compatibilizando-a à vedação e à execução provisória da pena.

No âmbito do Tribunal Regional Federal da 1ª Região há inúmeros precedentes, dos quais destaca-se:

PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PRAZO PRESCRICIONAL DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA/ACÓRDÃO PARA AMBAS AS PARTES. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO PROVIDO. 1. A data do trânsito em julgado da sentença/acórdão para ambas as partes deve ser considerada como o termo inicial do prazo prescricional da pretensão executória, tendo em vista que somente neste momento é que surge o título penal passível de ser executado pelo Estado, em respeito ao princípio contido no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. Aplicação de precedentes jurisprudenciais do egrégio Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal Regional Federal. 2. No caso dos autos, verifica-se que, embora a sentença condenatória tenha transitado em julgado para a acusação em 04/04/2007 (fl. 183), tem-se, todavia, que, em relação ao delito do art. 299, do Código Penal, o acórdão confirmatório da condenação em primeiro grau de jurisdição transitou em julgado em 31/01/2011 (fl. 234). Deve também ser mencionado, in casu, que, na linha do que indicou o MM. Juízo Federal a quo, “JOSÉ CARLOS PIGNATON e SAULO PIGNATON, já qualificados, foram definitivamente condenados à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano, 02 (dois) meses, 12 (doze) dias de reclusão [pena base de um ano, acrescida de mais 02 (dois) meses e 12 (doze) dias, a titulo de acúmulo pela continuidade delitiva: f. 148-155]” (fl. 236), o que acarreta, na forma do art. 109, V, do Código Penal, um prazo prescricional de 4 (quatro) anos, em decorrência da desconsideração do acréscimo decorrente da continuidade delitiva, para fins do cômputo do lapso prescricional. Assim, na hipótese em discussão, quanto ao delito inscrito no art. 299, do Código Penal, tomando-se a data do trânsito em julgado do acórdão confirmatório da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição – 31/01/2011 (fl. 234) – como marco inicial da prescrição executória, constata-se, na espécie, que, até a presente data, não transcorreu o lapso prescricional de 04 (quatro) anos (art. 109, V, do Código Penal), pelo que não se vislumbra a ocorrência, na espécie, da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória. 3. Recurso em sentido estrito provido.(RSE 200541000006022, DESEMBARGADOR FEDERAL I’TALO FIORAVANTI SABO MENDES, TRF1 – QUARTA TURMA, e-DJF1 DATA:08/05/2012 PAGINA:346.)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE NÃO-CULPABILIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO. AMBAS AS PARTES. PRESCRIÇÃO. PRETENSÃO EXECUTÓRIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. INVIABILIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal sustenta o entendimento segundo o qual, em consonância com o princípio constitucional da não-culpabilidade, é impossível a execução provisória de sentença condenatória (HC 84078). 2. Descabe falar em prescrição da pretensão executória com base na interpretação literal do inciso I do art. 112 do Código Penal, pois tal exegese não se coaduna com o texto da Constituição, sendo mais apropriada a análise sistemática do dispositivo, exigindo-se, também, o trânsito em julgado para o réu. 3. A necessidade de recolhimento ao cárcere para apelar (antigo art. 594 do Código de Processo Penal) encontra-se superada e esta era a razão porque não se previu, ao tempo do Código Penal, a condenação em segundo grau ou a confirmação da sentença de primeiro grau como causas interruptivas da prescrição (Prof. Eugênio Pacelli de Oliveira). 4. Extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória inviabilizada por não terem transcorrido mais de 08 (oito) anos entre a data do trânsito em julgado do acórdão que desproveu a apelação interposta pelo condenado e a da expedição da carta precatória com guia de execução e fiscalização das penas impostas. 5. Agravo em execução provido. (AGEPN 200138000368589, DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO, TRF1 – TERCEIRA TURMA, e-DJF1 DATA:29/07/2011 PAGINA:27.)

O Tribunal Regional Federal da 2ª Região, também, tem precedentes conferindo interpretação sistemática do artigo 112, I, do Código Penal, dentre os quais:

HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO EXECUTÓRIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO. AMBAS AS PARTES. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. 1. O termo inicial do prazo prescricional da pretensão executória é a data do trânsito em julgado para ambas as partes, pois é apenas a partir deste momento que a pena pode ser executada. 2. Com o advento da CF/88 e a consagração do princípio constitucional da inocência ou da não culpabilidade, o art. 112, I, do CP, não foi recepcionado, não sendo mais admitido o cumprimento antecipado da pena antes do trânsito em julgado definitivo da sentença condenatória para ambas as partes. 3. Indubitável a ausência de constrangimento ilegal, vez que a audiência para definir o cumprimento da pena foi realizada antes que fosse consumada a prescrição alegada. 4. Ordem denegada.(HC 201202010052481, Desembargadora Federal LILIANE RORIZ, TRF2 – SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R – Data::18/06/2012 – Página::60/61.)

PENAL. AGRAVO INTERNO. PRESCRIÇÃO. PRETENSÃO PUNITIVA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA. TRIBUNAIS SUPERIORES. CÓDIGO PENAL. SISTEMA ADOTADO. INTERPRETAÇÃO. CARÁTER RESTRITIVO. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO. PRETENSÃO PUNITIVA. ENCERRAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A jurisprudência dos Tribunais Superiores é uniforme quanto ao entendimento de que apenas o acórdão condenatório que reforma a sentença absolutória é capaz de interromper a prescrição, visto que aquele que meramente confirma a condenação não se qualifica como causa de interrupção do lapso prescricional. 2. Analisando o sistema adotado pelo Código Penal, podemos observar que o diploma penal diferencia acórdão condenatório de acórdão confirmatório, tanto que preconiza em seu art. 117, II e III, respectivamente, que a prescrição se interrompe pela pronúncia e pela decisão confirmatória da pronúncia, ao passo que, no inciso IV, prevê como causa interruptiva a sentença condenatória recorrível ou o acórdão condenatório. 3. Não foi observada pelo legislador a mesma técnica antecedente abraçada pela doutrina e jurisprudência dominantes, uma vez que, para que fosse concedida a mesma interpretação dada à decisão confirmatória da pronúncia, deveria ter sido incluído ou criado um inciso para consignar como causa interruptiva o acórdão confirmatório de sentença condenatória. 4. Como tal não foi realizado, não se pode ampliar a interpretação se apenas foi consignado como causa interruptiva o acórdão condenatório, inclusive porque, não se pode olvidar que a lei penal, por ter caráter restritivo, há de ser interpretada restritivamente, sem alargamentos. 5. Se considerarmos que o acórdão confirmatório da condenação, prolatado antes de fluído o prazo prescricional, obsta a prescrição da pretensão punitiva, ou como sustenta o Parquet, encerra tal fase, estaremos, do mesmo modo, concedendo à decisão colegiada o efeito interruptivo que acima foi rechaçado, embasado em jurisprudência amplamente dominante. 6. Não se pode alegar que a prescrição da pretensão punitiva se encerra antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, da mesma forma que não se pode sustentar que a prescrição da pretensão executória se inicia em momento anterior ao surgimento do título penal executório, ocorrente com o trânsito em julgado da sentença condenatória para acusação e defesa. 7. A manutenção da decisão recorrida, que reconheceu a prescrição da pretensão punitiva, acarreta o não conhecimento dos embargos de declaração opostos pela defesa do acusado, que postulavam por tal providência. 8. Agravo Interno do Ministério Público Federal improvido. (ACR 200551014903618, Desembargadora Federal LILIANE RORIZ, TRF2 – SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R – Data::27/09/2010 – Página::182 – grifou-se)

Por sua vez, no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, também, há julgados estabelecendo o trânsito em julgado para ambas as partes como o marco inicial da prescrição da pretensão executória, in verbis:

PENAL: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. TERMO INICIAL DO LAPSO PRESCRICIONAL. I – A prescrição da pretensão executória verifica-se após o efetivo trânsito em julgado da sentença, para ambas as partes (CP, art. 110). II – Prevalecia o entendimento de que o prazo da prescrição da pretensão executória começava a fluir da data em que transitou em julgado a sentença condenatória somente para a acusação, orientação que não pode prevalecer considerando que não há execução provisória da pena. III – Na hipótese dos autos, a pena definitiva foi fixada em 02 (dois) anos de reclusão, que prescreve em 04 (quatro) anos, conforme o art. 109, V, do Código Penal. IV – O v. acórdão confirmatório da condenação transitou em julgado, para ambas as partes, em 26/09/2007 (fl. 42), a partir de quando se verifica a prescrição da pretensão executória (CP, art. 110). V – Considerando que o trânsito em julgado da condenação para ambas as partes ocorreu em 26/09/2007 (fl. 42), e que até a presente data não houve interrupção do curso do prazo prescricional, impõe-se reconhecer que decorreu lapso temporal superior a 04 anos, tendo ocorrido a prescrição da pretensão executória estatal. VI – Recurso provido. De ofício, reconhecida a ocorrência da prescrição da pretensão executória estatal, declarando-se extinta a punibilidade do delito. (AGEXPE 00010522120094036103, DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO, TRF3 – SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/08/2012 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO 171, § 3º c/c 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PRESCRIÇÃO EM 08 ANOS – ARTIGO 109, IV, DO CÓDIGO PENAL. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I – O paciente foi processado e condenado em definitivo pela prática do crime previsto no artigo 171, § 3º c.c. 14, II, ambos do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime aberto, e à pena pecuniária, na mesma proporção da pena privativa de liberdade. II – Assim sendo, o prazo prescricional aplicável ao caso é de 08 (oito) anos (artigos 109, IV e 110, do Código Penal). III – É de se considerar como marco inicial da contagem da prescrição da pretensão executória o trânsito em julgado para ambas as partes, posto que somente a partir desse momento é que passa a ser possível a execução da pena, em respeito ao princípio previsto no artigo 5º, LVII, da Constituição Federal. IV – No caso em tela, não há que se falar na ocorrência da prescrição. V – Ordem denegada. (HC 201103000070710, DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, TRF3 – SEGUNDA TURMA, DJF3 CJ1 DATA:20/06/2011 PÁGINA: 673 – grifou-se)

Do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, colhe-se o seguinte precedente:

Penal. Artigo 112, inc. I, do CP. Prescrição da pretensão executória. Termo a quo. Trânsito em julgado para ambas as partes. Interpretação conforme a Constituição. 1. O trânsito em julgado não deve ser considerado como marco interruptivo apenas para a acusação, quando a pena deixa de ser executada em face da pendência de recurso interposto pela defesa. 2. Entendimento contrário levaria à ocorrência, em diversos casos, de extinção da punibilidade sem que o Estado, em momento algum, tenha sido desidioso ou inerte. 3. Registre-se ainda que não é hipótese de declaração de inconstitucionalidade do artigo 112, inc. I, do CP, mas mera interpretação do referido dispositivo de acordo com a norma constitucional vigente, conforme, aliás, já decidido pela Corte Especial deste TRF (HC nº 0025643-59.2010.404.0000/SC). ( 50033355620114047000, ÉLCIO PINHEIRO DE CASTRO, TRF4 – SÉTIMA TURMA, D.E. 07/02/2012.)

PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO E PARA A DEFESA. MARCO INICIAL. O prazo da prescrição da pretensão executória tem como dies a quo o momento em que a sentença se torna imutável tanto para a acusação como para a defesa. Interpretação consentânea com a Constituição Federal. Precedente do STJ. ( 50069972820114047000, PAULO AFONSO BRUM VAZ, TRF4 – OITAVA TURMA, D.E. 30/11/2011 – grifou-se)

Finalmente, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região também já reconheceu a necessidade de interpretação constitucional do art. 112, I, do Código Penal, in verbis:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERPOSTO PELO RÉU EM SEDE EM EXECUÇÃO PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. INOCORRÊNCIA. DIES A QUO A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO PARA AMBAS AS PARTES E, NÃO, APENAS PARA A ACUSAÇÃO. ACERTO DA DECISÃO MONOCRÁTICA, EMANADA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. 1 – O direito estatal de punir, traduzido na imposição efetiva da sanção, concretiza-se com o advento do trânsito em julgado da condenação não apenas para a acusação, mas para ambas as partes, significando dizer que o apelo interposto pelo réu, bem como o recurso especial agitado pelo Ministério Público, postergaram o advento prescricional. 2 – Precedente deste Regional: AGEXP nº 1311 (200783000140400), 4ª Turma. Rel. Des.Fed. Margarida Cantarelli. Julg. 28/07/2009. unânime. DJ – Data:12/08/2009 – Página::205 – Nº::153. Precedente do Superior Tribunal de Justiça – STJ: HC – HABEAS CORPUS – 137924. QUINTA TURMA. Relator ministro JORGE MUSSI. DJE DATA: 02/08/2010. 3 – Impossibilidade de se reconhecer o fenômeno prescricional, em suas modalidades superveniente ou retroativa. 4 – Agravo em Execução Penal a que se nega provimento. (AGEXP 00161572320104050000, Desembargador Federal Marcelo Navarro, TRF5 – Terceira Turma, DJE – Data::04/05/2011 – Página::233.)

PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. PENA RESTRITIVA DE DIREITO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA. TERMO INICIAL DA CONTAGEM. TRÂNSITO EM JULGADO DEFINITIVO. COISA JULGADA. INÉRCIA DO ESTADO NA EXECUÇÃO. AUSÊNCIA. AGRAVO PROVIDO. PRECEDENTES. I. A contagem do prazo da prescrição da pretensão executória não tem início com o trânsito em julgado da sentença condenatória apenas para a acusação, eis que, pendente de apreciação recurso interposto pela defesa, impedida a execução da pena, não se podendo falar, assim, em inércia do Estado. II. Ao não se admitir execução provisória da sentença criminal condenatória, a contagem da prescrição da pretensão executória há de ter início com o trânsito em julgado para ambas as partes, a fim de se evitar um indevido estímulo à interposição recursal pela acusação com o fito unicamente de evitar a prescrição de um crime, e à interposição de recursos meramente procrastinatórios pela defesa, em busca da extinção da punibilidade pela prescrição. III. No caso presente, o decurso do prazo entre o trânsito em julgado para a acusação e a execução da pena não se operou em face à inércia do Estado, mas em decorrência de recursos interpostos pela defesa. IV. Agravo provido para afastar a prescrição da pretensão executória da pena restritiva de direitos aplicada. (AGEXP 200783000140400, Desembargadora Federal Margarida Cantarelli, TRF5 – Quarta Turma, DJ – Data::12/08/2009 – Página::205 – Nº::153 – grifou-se.)

5. Conclusões

Analisou-se o impacto do atual entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da vedação da execução provisória da pena, na questão relativa ao estabelecimento do trânsito em julgado para a acusação como marco inicial do fluxo da prescrição da pretensão executória (estabelecido pelo art. 112, inc. I, do Código Penal), concluindo-se que:

1. Estabelecida a vedação à execução da sentença penal condenatória antes do respectivo trânsito em julgado, não há que se falar em início da prescrição executória a partir da formação da coisa julgada para a acusação, uma vez que o título exequendo ainda carece de exigibilidade e não configurada inércia estatal, corolários lógicos e indissociáveis do instituto da prescrição.

2. A possibilidade de fluência do curso da prescrição executória a partir do trânsito em julgado para a acusação, ou seja, a aplicação literal do art. 112, inc. I, do Código Penal, constitui ofensa aos princípios do devido processo legal, da igualdade e da proporcionalidade (mormente em seu aspecto da proibição da proteção deficiente – Untermassverbot), bem como macula a garantia do acesso à justiça.

3. Uma interpretação constitucional do artigo art. 112, inc. I, do Código Penal impõe o estabelecimento do trânsito em julgado da condenação para ambas as partes como o marco inicial da prescrição da pretensão executória, sendo a única apta a equacionar os direitos do acusado (princípio da não-culpabilidade) e, ao mesmo tempo, manter íntegro o ius puniendi estatal e garantir a efetividade processual.

4. Há precedentes no Superior Tribunal de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais das cinco Regiões reconhecendo o trânsito em julgado para ambas as partes como o marco inicial da prescrição da pretensão executória, ou seja, conferindo interpretação sistemática ao disposto no artigo 112, I, do Código Penal.



1A Declaração e Plataforma de Ação da IV Conferência Mundial sobre a Mulher, em Pequim, no ano de 1995, pode ser conferida no sítio: http://www.unfpa.org.br/Arquivos/declaracao_beijing.pdf

 

2Apud, MINAYO, Maria Cecília de Souza e outros. Violência Contra a Mulher: Realidade Transnacional e Transcultural das Relações de Gênero. In Impacto da Violência na Saúde dos Brasileiros, Série B. Textos Básicos de Saúde, DF/2005. p. 118.

 

3SAFFIOTI, Heleieth I.B. Contribuições Feministas para o Estudo da Violência do Gênero. Cadernos Pagu. 2001. pp. 115-136.

 

4SCOTT, Joan. Gênero: Uma Categoria Útil para Análise Histórica. Traduzido por: Christine Rufino Dabat e Maria Betania Ávila. Disponível em: http://www.dhnet.org.br/direitos/textos/generodh/gen_categoria.html e www.direito.mppr.mp.br

 

5 SANTOS, Cecília M e IZUMINO, Wânia Pasinato. Violência contra as mulheres e violência de gênero: Notas sobre estudos feministas no Brasil. In Estudios Interdisciplinarios de América Latina y el Caribe, vol. 16.

 

6 PITANGUY, Jacqueline. Violência contra a Mulher: Consequencias Socio Econômicas. Cadernos Adenauer XIV. 2013. Nº 3. p. 117.

 

7MINAYO, Maria Cecília de Souza e outros. Violência Contra a Mulher: Realidade Transnacional e Transcultural das Relações de Gênero. In Impacto da Violência na Saúde dos Brasileiros, Série B. Textos Básicos de Saúde, DF/2005. p. 119.

 

8A Declaração e Plataforma de Ação da IV Conferência Mundial sobre a Mulher, em Pequim, no ano de 1995, pode ser conferida no sítio: http://www.unfpa.org.br/Arquivos/declaracao_beijing.pdf

 

9SCREIBER, Lilia Blima, MENECUCCI, Eleonora e outras. Violência de Gênero no Campo da Saúde Coletiva: conquistas e desafios. In Ciência e Saúde Coletiva. 2009. p.1023.

 

10Sobre a amplitude do alcance das políticas públicas de prevenção, punição e erradicação da violência contra as mulheres, vale a leitura do texto da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher, notadamente o artigo 7º. Conveção de Belém do Pará. 1994. Disponível em: www.cidh.oas.org

 

11Resolução WHA49.25. Disponível em: http://www.who.int/violence_injury_prevention/resources/publications/en/WHA4925_eng.pdf.

 

12MINAYO, Maria Cecília de Souza e outros. Violência Contra a Mulher: Realidade Transnacional e Transcultural das Relações de Gênero. In Impacto da Violência na Saúde dos Brasileiros, Série B. Textos Básicos de Saúde, DF/2005. pp.119-120

 

13Registre-se que no âmbito do SUS o princípio da integralidade da saúde pressupõe o adequado e oportuno tratamento, em todos os níveis de atenção, para a plena recuperação da saúde, abrangendo inclusive o tratamento farmacêutico.

 

14Disponível em: http://sistema3.planalto.gov.br/spmu/atendimento/atendimento_mulher.php

 

15Informações extraídas do Mapa da Rede de Atendimento disponível em: http://www.spm.gov.br/assuntos/violencia/ligue-180-central-de-atendimento-a-mulher

 

16Disponível em http://www.forumseguranca.org.br/storage/download//anuario_2015.retificado_.pdf

 

17Estupro no Brasil: uma radiografia segundo os dados da Saúde. Nota Técnica - 2014 - março - Número 11 – Diest.. Disponível em http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/nota_tecnica/140327_notatecnicadiest11.pdf.

 

18Disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=78684

 

19Disponível em http://www.opas.org.br/wp-content/uploads/2015/09/relatorio-mundial-violencia-saude.pdf

 

20SCREIBER, Lilia Blima, MENECUCCI, Eleonora e outras. Violência de Gênero no Campo da Saúde Coletiva: conquistas e desafios. In Ciência e Saúde Coletiva. 2009. p.1020.

 

21SCHRAIBER, L. B., D'OLIVEIRA, A. F. L. P. Violência contra Mulheres: interfaces com a saúde. Interface - Comunicação, Saúde, Educação, v.3 , n.5, 1999. p.23

 

22BUTCHART, Alexander, MORENO, Claudia Garcia e MIKTON, Christopher. p. 63. Prevenção da violência sexual e da violência pelo parceiro íntimo contra a mulher: ação e produção de evidência. Organização Mundial da Saúde. 2010. Disponível em: http://www.who.int/eportuguese/publications/pt/

 

23 Lei nº 12.845:

Art. 1º - Os hospitais devem oferecer às vítimas de violência sexual atendimento emergencial, integral e multidisciplinar, visando ao controle e ao tratamento dos agravos físicos e psíquicos decorrentes de violência sexual, e encaminhamento, se for o caso, aos serviços de assistência social.

Art. 2º Considera-se violência sexual, para os efeitos desta Lei, qualquer forma de atividade sexual não consentida.

Art. 3º O atendimento imediato, obrigatório em todos os hospitais integrantes da rede do SUS, compreende os seguintes serviços:

I - diagnóstico e tratamento das lesões físicas no aparelho genital e nas demais áreas afetadas;

II - amparo médico, psicológico e social imediatos;

III - facilitação do registro da ocorrência e encaminhamento ao órgão de medicina legal e às delegacias especializadas com informações que possam ser úteis à identificação do agressor e à comprovação da violência sexual;

IV - profilaxia da gravidez;

V - profilaxia das Doenças Sexualmente Transmissíveis - DST;

VI - coleta de material para realização do exame de HIV para posterior acompanhamento e terapia;

VII - fornecimento de informações às vítimas sobre os direitos legais e sobre todos os serviços sanitários disponíveis.

§ 1o Os serviços de que trata esta Lei são prestados de forma gratuita aos que deles necessitarem.

§ 2o No tratamento das lesões, caberá ao médico preservar materiais que possam ser coletados no exame médico legal.

§ 3o Cabe ao órgão de medicina legal o exame de DNA para identificação do agressor.

 

24BRASIL.Lei nº 10.778, de 24 de novembro de 2003. Estabelece a notificação compulsória, no território nacional, do caso de violência contra a mulher que for atendida em serviços de saúde públicos ou privados. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 25 nov. 2003.