É notável que trinta e dois anos depois da promulgação da Constituição-cidadã nenhuma lei federal que trate do reconhecimento dos direitos das cidadãs e cidadãos LGBTQIA+[1] tenha sido aprovada pelo Congresso.
Afora leis antidiscriminatórias locais e algumas poucas políticas públicas que ainda sobrevivem ao atual processo de negação de direitos, todos os direitos assegurados à população LGBTQIA+ no Brasil decorrem de decisões do Poder Judiciário.
A omissão legislativa foi expressamente declarada pelo STF em 2019, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26 e do Mandado de Injunção (MI) 4733, no âmbito dos quais a homotransfobia passou a ser enquadrada nos tipos penais definidos na Lei do Racismo (Lei 7.716/1989) até que o Congresso Nacional edite outra norma penal sobre a matéria.
Examinando mais de perto o histórico do reconhecimento judicial dos direitos de LGBTQIA+ no Brasil, dois elementos chamam a atenção: o Ministério Público Federal (MPF) é o autor da maioria das ações coletivas e das ações de controle concentrado de constitucionalidade ajuizadas. E as ações propostas evoluíram de uma perspectiva inicial de antidiferenciação para incorporar, também, demandas de antissubordinação. Vale a pena tratar destes dois pontos.
O protagonismo do MPF – em conjunto com organizações da sociedade civil – na propositura de ações coletivas voltadas à defesa de direitos de LGBTQIA+ tem como um de seus marcos iniciais a ação civil pública ajuizada no Rio Grande do Sul no ano de 2000, cuja decisão[2], de modo inédito, reconheceu a igualdade de direitos em matéria previdenciária ao parceiro do mesmo gênero do segurado.
Outras ações coletivas foram propostas na mesma década com esta mesma perspectiva de antidiferenciação, ou seja, buscando eliminar discriminações por orientação sexual estabelecidas em normas administrativas (como a que impedia o parceiro do mesmo sexo de receber indenização referente ao seguro-obrigatório – DPVAT[3] ou autorizar a doação de órgãos em caso de morte[4]) ou em relações privadas (como por exemplo a negativa de inclusão de parceiro homossexual em planos de saúde[5]).
Em 2005, foi obtido o primeiro direito de resposta coletivo da televisão brasileira, em ação civil pública[6] proposta pelo MPF-SP em conjunto com outras seis organizações da sociedade civil. A ação foi proposta em face da Rede TV, por ofensas a homossexuais veiculadas no extinto programa Tarde Quente, apresentado por João Kleber.
Neste caso, a Justiça Federal determinou a interrupção do sinal da emissora em razão do descumprimento da liminar concedida e, em seguida, um acordo judicial permitiu a veiculação de trinta programas sobre direitos humanos, produzidos pelos autores da ação e custeados pela emissora, exibidos no mesmo horário do programa impugnado.
A propositura da ação envolvendo direito de resposta coletivo já adotou a perspectiva da antissubordinação, definida por Roger Raupp Rios como aquela voltada a enfrentar os efeitos sofridos por grupos subordinados em virtude de práticas discriminatórias recorrentes, ainda que não intencionais[7].
A experiência adquirida pelos procuradores que atuaram mais diretamente nas ações civis públicas e o sucesso obtido nos julgamentos de primeira e segunda instâncias[8] criaram, a meu ver, as condições para o ajuizamento, pela então procuradora-geral da República em exercício, Deborah Duprat, da ADI 4277, julgada conjuntamente com a ADPF 132 (proposta pelo Governador do Rio de Janeiro), em maio de 2011.
Por unanimidade, os ministros do STF deram interpretação conforme à Constituição ao art. 1723 do Código Civil, eliminando a discriminação inconstitucional entre uniões estáveis homo e heterossexuais. A histórica decisão, recentemente reconhecida como tal pela Unesco[9], foi acompanhada de regulamentação, pelo Conselho Nacional de Justiça, do casamento civil entre pessoas do mesmo gênero[10].
À luz da jurisprudência, hoje unânime, do STF, podemos afirmar que o direito brasileiro contempla a orientação sexual, juntamente com o gênero auto-atribuído, como critérios proibidos de discriminação, não com fundamento na imutabilidade de ambos os atributos (como na jurisprudência da Suprema Corte norte-americana), mas pelo reconhecimento do igual valor de escolhas fundamentais relacionadas aos direitos de personalidade e família do titular do direito.
Tal percepção fica mais evidente na repetida referência[11], feita pelo ministro Celso de Mello, ao “direito à busca da felicidade” como emanação dos princípios da liberdade e da dignidade humana. Dito de outra forma, para o STF é proibido discriminar pessoas em razão de sua identidade de gênero ou orientação sexual porque tais características dizem respeito a escolhas (ou orientações) íntimas ligadas a aspectos constitutivos da pessoa.
A perspectiva da antissubordinação na temática de direitos de LGBTQIA+ ganhou especial força na última década, com a propositura de ações que buscaram dar um conteúdo substantivo ao princípio da igualdade, ao reconhecer as necessidades específicas e as desigualdades estruturais que afetam esta população.
Ainda em 2009, a Procuradoria-Geral da República[12] entrou com a ADI 4275, voltada ao reconhecimento do direito das pessoas transexuais à retificação do nome e do gênero no registro civil, independentemente de laudos médicos ou de cirurgias de redesignação sexual.
A ação resultou da demanda do movimento social e da contribuição de procuradores integrantes do grupo de trabalho sobre direitos sexuais e reprodutivos constituído no âmbito da Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão[13].
É preciso lembrar que, até 2019, quando foi oficializada a mudança na Classificação Internacional de Doenças (CID), a Organização Mundial de Saúde (OMS) definia a transexualidade como um transtorno mental. Com este entendimento, a modificação do nome e do gênero de uma pessoa só era possível após um longo processo que exigia procedimentos cirúrgicos invasivos, laudos psiquiátricos e o ajuizamento de ações individuais de retificação do registro civil, muitas vezes julgadas improcedentes.
O julgamento da ADI 4275, concluído em março de 2018, pela unanimidade dos ministros do STF, representou, assim, um enorme avanço em termos do chamado “direito ao reconhecimento” das pessoas transexuais. Paradoxalmente, o Brasil é um dos países do mundo onde mais transexuais e travestis são assassinadas e, ao mesmo tempo, um dos (poucos) países que reconhecem o direito à autodeterminação do nome e da identidade de gênero.
Um outro exemplo a ser registrado é a atuação, a partir de 2016, da Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão (e de seu GT sobre direitos sexuais e reprodutivos) e da Procuradoria-Geral da República na arguição de inconstitucionalidade de leis municipais e estaduais que buscaram impedir discussões ou materiais pedagógicos sobre gênero e sexualidade em escolas.
A partir de representações ao procurador-geral formuladas pelo GT da PFDC, sete ADPFs foram ajuizadas[14] contra leis locais que usavam genericamente o rótulo “ideologia de gênero” para impedir discussões dessa natureza no ensino formal.
A atuação do MPF nos temas referentes à igualdade de gênero e orientação sexual é objeto de reconhecimento público, sobretudo por parte do movimento LGBTQIA+. Tal reconhecimento decorre, em grande medida, do diálogo aberto e permanente com organizações sociais e da defesa histórica da liberdade e da igualdade de gênero e de orientação sexual como uma das frentes prioritárias de atuação do MPF e, particularmente, da PFDC.
Com efeito, há pelo menos duas décadas a PFDC e os procuradores regionais e locais dos direitos dos cidadãos (PRDCs e PDCs) de diversos Estados da Federação participam de reuniões e eventos com a sociedade civil, conduzem inquéritos, promovem audiências públicas, expedem recomendações e ajuízam ações voltadas à tutela dos direitos sexuais e reprodutivos e à proteção jurídica da igualdade de gênero e de orientação sexual nas perspectivas tanto da antidiferenciação como da antissubordinação de LGBTQIA+.
Nota final: esta pequena reflexão sobre o papel do MPF nas conquistas passadas de direitos de LGBTQIA+ não isenta a instituição e seus integrantes do dever fundamental de promover, no presente, a defesa jurídica dos princípios da igualdade e da liberdade em matéria de gênero e orientação sexual. No atual contexto, e mais do que nunca, é isso que se espera e é disso que se trata.
Examinando mais de perto o histórico do reconhecimento judicial dos direitos de LGBTQIA+ no Brasil, dois elementos chamam a atenção: o Ministério Público Federal (MPF) é o autor da maioria das ações coletivas e das ações de controle concentrado de constitucionalidade ajuizadas. E as ações propostas evoluíram de uma perspectiva inicial de antidiferenciação para incorporar, também, demandas de antissubordinação. Vale a pena tratar destes dois pontos.
O protagonismo do MPF – em conjunto com organizações da sociedade civil – na propositura de ações coletivas voltadas à defesa de direitos de LGBTQIA+ tem como um de seus marcos iniciais a ação civil pública ajuizada no Rio Grande do Sul no ano de 2000, cuja decisão[2], de modo inédito, reconheceu a igualdade de direitos em matéria previdenciária ao parceiro do mesmo gênero do segurado.
Outras ações coletivas foram propostas na mesma década com esta mesma perspectiva de antidiferenciação, ou seja, buscando eliminar discriminações por orientação sexual estabelecidas em normas administrativas (como a que impedia o parceiro do mesmo sexo de receber indenização referente ao seguro-obrigatório – DPVAT[3] ou autorizar a doação de órgãos em caso de morte[4]) ou em relações privadas (como por exemplo a negativa de inclusão de parceiro homossexual em planos de saúde[5]).
Em 2005, foi obtido o primeiro direito de resposta coletivo da televisão brasileira, em ação civil pública[6] proposta pelo MPF-SP em conjunto com outras seis organizações da sociedade civil. A ação foi proposta em face da Rede TV, por ofensas a homossexuais veiculadas no extinto programa Tarde Quente, apresentado por João Kleber.
Neste caso, a Justiça Federal determinou a interrupção do sinal da emissora em razão do descumprimento da liminar concedida e, em seguida, um acordo judicial permitiu a veiculação de trinta programas sobre direitos humanos, produzidos pelos autores da ação e custeados pela emissora, exibidos no mesmo horário do programa impugnado.
A propositura da ação envolvendo direito de resposta coletivo já adotou a perspectiva da antissubordinação, definida por Roger Raupp Rios como aquela voltada a enfrentar os efeitos sofridos por grupos subordinados em virtude de práticas discriminatórias recorrentes, ainda que não intencionais[7].
A experiência adquirida pelos procuradores que atuaram mais diretamente nas ações civis públicas e o sucesso obtido nos julgamentos de primeira e segunda instâncias[8] criaram, a meu ver, as condições para o ajuizamento, pela então procuradora-geral da República em exercício, Deborah Duprat, da ADI 4277, julgada conjuntamente com a ADPF 132 (proposta pelo Governador do Rio de Janeiro), em maio de 2011.
Por unanimidade, os ministros do STF deram interpretação conforme à Constituição ao art. 1723 do Código Civil, eliminando a discriminação inconstitucional entre uniões estáveis homo e heterossexuais. A histórica decisão, recentemente reconhecida como tal pela Unesco[9], foi acompanhada de regulamentação, pelo Conselho Nacional de Justiça, do casamento civil entre pessoas do mesmo gênero[10].
À luz da jurisprudência, hoje unânime, do STF, podemos afirmar que o direito brasileiro contempla a orientação sexual, juntamente com o gênero auto-atribuído, como critérios proibidos de discriminação, não com fundamento na imutabilidade de ambos os atributos (como na jurisprudência da Suprema Corte norte-americana), mas pelo reconhecimento do igual valor de escolhas fundamentais relacionadas aos direitos de personalidade e família do titular do direito.
Tal percepção fica mais evidente na repetida referência[11], feita pelo ministro Celso de Mello, ao “direito à busca da felicidade” como emanação dos princípios da liberdade e da dignidade humana. Dito de outra forma, para o STF é proibido discriminar pessoas em razão de sua identidade de gênero ou orientação sexual porque tais características dizem respeito a escolhas (ou orientações) íntimas ligadas a aspectos constitutivos da pessoa.
A perspectiva da antissubordinação na temática de direitos de LGBTQIA+ ganhou especial força na última década, com a propositura de ações que buscaram dar um conteúdo substantivo ao princípio da igualdade, ao reconhecer as necessidades específicas e as desigualdades estruturais que afetam esta população.
Ainda em 2009, a Procuradoria-Geral da República[12] entrou com a ADI 4275, voltada ao reconhecimento do direito das pessoas transexuais à retificação do nome e do gênero no registro civil, independentemente de laudos médicos ou de cirurgias de redesignação sexual.
A ação resultou da demanda do movimento social e da contribuição de procuradores integrantes do grupo de trabalho sobre direitos sexuais e reprodutivos constituído no âmbito da Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão[13].
É preciso lembrar que, até 2019, quando foi oficializada a mudança na Classificação Internacional de Doenças (CID), a Organização Mundial de Saúde (OMS) definia a transexualidade como um transtorno mental. Com este entendimento, a modificação do nome e do gênero de uma pessoa só era possível após um longo processo que exigia procedimentos cirúrgicos invasivos, laudos psiquiátricos e o ajuizamento de ações individuais de retificação do registro civil, muitas vezes julgadas improcedentes.
O julgamento da ADI 4275, concluído em março de 2018, pela unanimidade dos ministros do STF, representou, assim, um enorme avanço em termos do chamado “direito ao reconhecimento” das pessoas transexuais. Paradoxalmente, o Brasil é um dos países do mundo onde mais transexuais e travestis são assassinadas e, ao mesmo tempo, um dos (poucos) países que reconhecem o direito à autodeterminação do nome e da identidade de gênero.
Um outro exemplo a ser registrado é a atuação, a partir de 2016, da Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão (e de seu GT sobre direitos sexuais e reprodutivos) e da Procuradoria-Geral da República na arguição de inconstitucionalidade de leis municipais e estaduais que buscaram impedir discussões ou materiais pedagógicos sobre gênero e sexualidade em escolas.
A partir de representações ao procurador-geral formuladas pelo GT da PFDC, sete ADPFs foram ajuizadas[14] contra leis locais que usavam genericamente o rótulo “ideologia de gênero” para impedir discussões dessa natureza no ensino formal.
A atuação do MPF nos temas referentes à igualdade de gênero e orientação sexual é objeto de reconhecimento público, sobretudo por parte do movimento LGBTQIA+. Tal reconhecimento decorre, em grande medida, do diálogo aberto e permanente com organizações sociais e da defesa histórica da liberdade e da igualdade de gênero e de orientação sexual como uma das frentes prioritárias de atuação do MPF e, particularmente, da PFDC.
Com efeito, há pelo menos duas décadas a PFDC e os procuradores regionais e locais dos direitos dos cidadãos (PRDCs e PDCs) de diversos Estados da Federação participam de reuniões e eventos com a sociedade civil, conduzem inquéritos, promovem audiências públicas, expedem recomendações e ajuízam ações voltadas à tutela dos direitos sexuais e reprodutivos e à proteção jurídica da igualdade de gênero e de orientação sexual nas perspectivas tanto da antidiferenciação como da antissubordinação de LGBTQIA+.
Nota final: esta pequena reflexão sobre o papel do MPF nas conquistas passadas de direitos de LGBTQIA+ não isenta a instituição e seus integrantes do dever fundamental de promover, no presente, a defesa jurídica dos princípios da igualdade e da liberdade em matéria de gênero e orientação sexual. No atual contexto, e mais do que nunca, é isso que se espera e é disso que se trata.
Referências
[1] Para referir-se a Lésbicas, Gays, Bissexuais, Transexuais, Travestis, Queers, Intersexuais, Assexuais e demais expressões e identidades de gênero e sexualidade.
[2] O acórdão da ação está disponível em: <https://www.trf4.jus.br/trf4/controlador.php?acao=noticia_visualizar&id_noticia=4719>.
[3] Objeto da ACP n.º 2003.61.00.026530-7, ajuizada pela Procuradoria Regional dos Direitos do Cidadão de São Paulo. Cf.: <http://www.mpf.mp.br/sp/sala-de-imprensa/sala-de-imprensa/noticias_prsp/noticia-3069>.
[4] ACP n.º 0900598-64.2005.4.03.6100. Cf.: <http://www.mpf.mp.br/sp/sala-de-imprensa/sala-de-imprensa/noticias_prsp/noticia-764>.
[5] Objeto da ACP n.º 2009.61.00.024482-3, ajuizada pela Procuradoria Regional dos Direitos do Cidadão de São Paulo em 2009. Cf.: <http://www.mpf.mp.br/sp/sala-de-imprensa/noticias-sp/17-06-10-2013-ans-determina-que-planos-de-saude-aceitem-parceiro-homossexual-como-dependente>.
[6] ACP n.º 2005.61.0024137-3. Sobre essa última ação, cf. a publicação A Sociedade ocupa a TV: o caso Direitos de Resposta e o controle público da mídia, São Paulo, Intervozes, 2007. Disponível em: <https://www.intervozes.org.br/arquivos/interliv005asotvdr.pdf>. A íntegra das 3 ações pode ser consultada no site: <www.prsp.mpf.gov.br/cidadania>.
[7] Roger Raupp Rios, Direito da Antidiscriminação, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2008, p. 36. O autor distingue esta perspectiva daquela da antidiferenciação, referente à aplicação isonômica da norma e à proibição da instituição de qualquer distinção fundada nos critérios proibidos de diferenciação.
[8] Bem como, e sobretudo, a visibilidade do movimento LGBTQIA+, exemplificada pelas grandes Paradas do Orgulho LGBT a partir dos anos 2000. Para uma perspectiva do movimento social sobre a história recente da luta de LGBTQIA+ no Brasil, cf. o artigo de Regina Facchini, Íris Nery do Carmo e Stephanie Pereira Lima, “Movimentos Feminista, Negro e LGBTI no Brasil: sujeitos, teias e enquadramentos” in Educação & Sociedade, v. 41, p. e230408, 2020.
[9] A Unesco reconheceu a decisão como patrimônio documental da humanidade, cf.: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=398482>.
[10] Resolução CNJ nº 175, de 14 de maio de 2013. Disponível em: <https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/1754>.
[11] Tanto na ADPF 132 como na ADI 4275 o ministro Celso de Mello faz expressa referência à pursuit of happiness, originalmente prevista na Declaração de Independência norte-americana, como fundamento de seus votos.
[12] Também no curto período em que Deborah Duprat exerceu a função de procuradora-geral da República.
[13] Sobre o GT sobre Direitos Sexuais e Reprodutivos da PFDC, cf. os relatórios e demais documentos constantes do site do órgão: <http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/grupos-de-trabalho-e-relatorias-tematicas/direitos-sexuais-e-reprodutivos/apresentacao>.
[14] O GT-DSR produziu uma Nota Técnica para subsidiar a análise dos PLS 193/2016, PL 1411/2015 e PL 867/2015, e representações em face da legislação das cidades de Ipatinga (MG), Cascavel (PR), Paranaguá́ (PR), Blumenau (SC), Tubarão (SC) e Palmas (TO). Essas foram objeto das ADPFs 460, 461, 466, 467, 522, 526, 624. Em 2017, a PFDC encaminhou novas representações questionando a inconstitucionalidade das leis dos municípios de Viçosa, Cachoeiro do Itapemirim, Manaus, Governador Celso Ramos, Santa Cruz de Monte Castelo e Pedreira. Estas foram arquivadas em razão do trâmite da ADPF 460. Em 2018, os pedidos encaminhados à procuradora-geral da República foram em face das leis dos municípios de Londrina, Itaporanga D’Ajuda, Itaipulândia e Jaraguá do Sul. No caso de Alagoas, o procurador-geral da República atuou em consonância com a solicitação encaminhada pela PFDC e defendeu, em ação que tramita no Supremo Tribunal Federal, que a legislação alagoana afronta os princípios constitucionais de educação democrática e do pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, assim como a liberdade de consciência dos estudantes. Em março de 2017, uma liminar concedida pelo ministro Luís Roberto Barroso suspendeu a Lei 7.800/2016, de Alagoas, que instituiu o programa Escola Livre no estado. Em abril de 2020, o STF novamente concedeu decisão favorável sobre a temática. Por unanimidade, os ministros daquele tribunal declararam inconstitucional lei municipal do Novo Gama (GO) que vetava a discussão de gênero em escolas. A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental foi proposta pela Procuradoria-Geral da República a partir de representação feita em 2016, pelo GT-DSR da PFDC. A Lei 1.516/2015 proibia a utilização de material didático com conteúdo relativo à diversidade de gênero nas escolas municipais. Além de ferir competência privativa da União de legislar sobre as bases nacionais da educação, a norma contrariava princípios fundamentais como a igualdade de gênero, o direito à educação plural e democrática e a laicidade do Estado. Para uma visão mais completa da atuação da PFDC no assunto, conferir também o último relatório publicado: <http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/institucional/relatorio_atividades/relatorio-da-gestao-2016-2020-deborah-duprat>.
* Artigo publicado originalmente no site Jota
